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【学士论文】浅论审判前夜的调解——调解与审判关系的法经济学思考(论文案例)

星级: ★★★★★ 期刊: 《求是学刊》作者:吕世伦 陶 菁 浏览量:5402 论文级别:热门本章主题:成本和收益原创论文: 5156论文网更新时间:12-15审核稿件编辑:Rupert本文版权归属:www.5156chinese.cn 分享次数:2859 评论次数: 6499

导读:审判前夜的调解——调解与审判关系的法经济学思考是一篇关于成本和收益方面的毕业论文提纲怎么写,适用于本专业专科生和本科生以及硕士研究生在撰写毕业论文时阅读参考借鉴,希望对学生们的论文写作启到帮助。

吕世伦,陶 菁

(中国人民大学法学院,北京100872)

摘 要:《民事诉讼法修正案(草案)》中“先行调解”的程序性原则,是我国经济社会发展的客观要求和法院长期司法工作经验的总结.运用法经济学的成本一收益分析方法理解调解制度,在当下中国具有经济现实性与合理性,同时又反证所用方法的可行性.了解、把握和反思法院处理调解与审判关系的实际情况,是落实和完善相关原则不可或缺的环节.对于主题的研究方法而言,效益分析是重要的,但它终究不能偏离价值考量的底线.

关键词:审判;调解;法经济学;成本—收益分析;司法实践

中图分类号:D915。14 文献标识码:A 文章编号:1000-7504(2012)05-0066-06 收稿日期:2012-06-07

一、调解与审判关系的法律界定

随着中国经济水平的发展与公民法律意识的提高,我国案件诉讼量逐年上升,法制建设的速度无法满足转型期社会发展的客观需求,司法资源的有限性日益引起人们的重视.有鉴于此,多元纠纷解决机制中的调解程序受到社会各界的广泛关注.2011年10月,十一届全国人大常委会第二十三次会议审议并公布了《民事诉讼法修正案(草案)》,其中增加第二十五条,作为《民事诉讼法》第一百二十一条:“当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解.”

调解的纠纷解决方式,在新中国成立后的司法实践中曾经起过重要的作用.1982年,我国《民事诉讼法》将“调解为主”原则改为“着重调解”;1991年,又将之修改为“根据自愿与合法的原则进行调解”;2005年,最高人民法院确立了“能调则调,当判则判,调判结合,案结事了”的司法原则;2009年,最高人民法院进一步提出“调解优先、调判结合”的司法原则.2010年6月7日,最高人民法院发布《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》,指出:“牢固树立‘调解优先’理念.调解是高质量审判,调解是高效益审判,调解能力是高水平司法能力……把调解贯穿于立案、审判和执行的各个环节,贯穿于一审、二审、执行、再审、申诉、信访的全过程,把调解主体从承办法官延伸到合议庭所有成员、庭领导和院领导,把调解、和解和协调案件范围从民事案件逐步扩展到行政案件、刑事自诉案件、轻微刑事案件、刑事附带民事案件、国家赔偿案件和执行案件,建立覆盖全部审判执行领域的立体调解机制.”

调解与审判关系的法律和政策变化,是与我国经济发展水平及法治建设进程密切相关的.目前,我国对调解程序优先性的强化,主要体现为立法机关、司法机关自上而下的引导,但这并不意味着对法治建设的否定,而是当前社会经济条件下尽可能保障当事人利益与社会整体利益的客观需要.本文的宗旨在于,用法经济学的成本—收益分析法,探讨“先行调解”程序的经济合理性问题.当然,法经济学的研究方法只是分析调解与审判关系的诸多研究进路之一、其分析过程只是从特定方面对问题作出一种解释,以助于人们更加全面地研究思考.

二、调解与审判的成本—收益分析

成本—收益分析方法是法律经济学研究的主要分析工具.在经济学语境下,各种纠纷解决机制相当于一个市场,调解与审判是这个市场诸多产品中的两种.任何一种纠纷解决手段都依存于供求双方的交换,纠纷解决机制市场是国家、当事人之间建立起的交换关系,当事人通过对投入(成本)、产出(收益)的理性计算,选择最经济的纠纷解决方式.

(一)调解与审判的成本分析

成本指“生产一种产品所需的全部费用”.调解成本与诉讼成本属于纠纷解决成本,包括物质性的货币成本,还包括非物质性的时间、精力成本;包括有形的物质成本,还包括无形的机会成本、风险成本;包括当事人的私人成本,还包括公共成本、社会成本等.

1.货币成本与时间、精力成本

调解与审判的直接成本主要包括物质性的货币成本与非物质性的时间、精力成本等.一般而言,审判的货币成本,包括案件受理费用,鉴定、公证、律师 费用,申请证据保全费用,裁决执行费用等.而调解程序较之诉讼程序则简化、灵活得多,相关支出项目也较少.对于立案后当事人双方采取庭外调解方式解决的案件,一般只收取少量案件受理费.对于法官助理、特邀调解员以调解方式结案,案件未经开庭审理的,诉讼费往往减半收取.因此,调解的货币支出一般情况下小于审判.非物质性的成本主要指当事人在纠纷解决过程中所花费的时间、精力成本.通常而言,纠纷解决程序越正式,当事人用于采集证据、鉴定、公证等过程的时间、精力成本越多.由于调解程序可以更多地简化甚至省略繁杂的程序性事项,正常情况下的调解可以为双方当事人节省更多的时间与精力.

根据经济学家科斯的交易成本理论:如果交易成本为零,不管怎样选择法律规则、配置资源,有效率的结果都会通过市场交易而实现.但纠纷解决实践中,交易成本基本不可能为零,无论是调解还是审判,都需要消耗一定的货币成本与时间、精力成本.此时,根据科斯第二定理:“一旦考虑到进行市场交易的成本……合法权利的初始界定会对经济制度的运行效率产生影响.”即“较优的法律规则是能够使交易成本的影响最小化的规则”.具体而言,当交易成本为正时,可以使当事人在纠纷解决中用于诉讼费用、鉴定费用等交易成本最小化的程序设计是较优的.这种规则既包括调解优先适用,也包括降低诉讼费用、合理简化诉讼程序的规定,如小额诉讼等.值得注意的是,如果说调解较之审判的一个优越性在于其可以节约货币与时间、精力等交易成本,那么久调不决反而是对交易成本的无限增加,同时造成机会成本增加与司法资源的浪费,是一种不经济的现象.因此,只有在纠纷适合以调解方式解决的情况下,并合理、有限度地使用调解前置程序,才可以降低纠纷解决机制的运行成本,减少纠纷主体双方投入的程序性资源消耗.

2.私人成本与公共成本

纠纷解决机制运行的直接成本不仅包括私人成本,还包括公共成本.上文中调解与审判的货币成本和时间、精力成本主要是从私人成本角度进行分析的,它是指直接由私人支付、容易为私人所计算和考虑的各项纠纷解决费用.

调解与审判的纠纷解决方式同样涉及社会公共成本问题.公共成本是指纠纷解决中全社会的总支出,包括由社会或其他非受益者通过税款等方式形成的社会财富.具体而言,一项滥用诉权的行为会增加社会其他个体的经济负担,但行为者个人却不为此而支付足够抵偿这种损害的成本.此时,该行为结果就表现为私人成本小于社会公共成本,这种性质的外部影响被称为“外部不经济”.

通常情况下,诉讼作为相对精确的司法程序,将更有助于事实真相的发现,有助于保护权利受侵害者的利益,从而实现司法公正与社会正义.然而,诉讼产生的公共成本往往要比调解高昂得多.这种公共成本非由当事人直接负担,而是由整个社会包括其他非利害关系人共同分担的.因此,司法政策在对司法行为进行引导时,不仅需要考虑到当事人的私人成本,还需要权衡相应的公共成本,以实现社会整体成本的最优配置.“先行调解”的程序设计不仅有利于对私人成本的节省,更主要的是统筹考虑整个纠纷解决机制运行的社会公共成本.

3.错误成本与道德成本

以上分析了调解与审判的直接成本,包括货币成本与时间、精力成本,私人成本与公共成本,然而.在纠纷解决机制的成本—收益分析中,只考虑直接成本的消耗是片面的.美国经济学家波斯纳曾指出:“最大限度地减少法律实施过程中的经济耗费是评价和设计法律程序时所应考虑的重要价值,司法活动所应达到的价值目标是实现诉讼直接成本与司法错误成本之和的最小化.”在此基础上,德沃金提出了道德成本理论,指出法律程序的目的应当实现“直接成本+错误成本+道德成本”总额的最小化.

错误成本.由于人们并不能对案件事实及法律拥有完美信息,错误在所难免,因此,纠纷解决成本中的错误成本也不容忽视.错误成本包括立案中的错误成本、裁判中的错误成本、执行中的错误成本,以及其他错误成本.这些错误,都会影响纠纷解决资源的有效利用,对私人成本与社会公共成本造成浪费.此外,错误程度并不一定等于其社会成本,错误的社会成本还取决于它所造成的激励扭曲.调解的纠纷解决方式又被称为“廉价的正义”,在某种程度上,其意味着以司法精确性为代价换取司法审判的效率性.一般认为,调解结案的错误程度往往要高于精确的司法审判,但是,由于调解的相对私密性,其所造成的社会激励扭曲影响会低于公开进行的审判,因此,调解的错误成本便显得没那么高昂了.

道德成本.德沃金认为法律的经济分析是“一元价值工具主义”的功利的方法.针对此,他提出了“多元价值工具主义”的道德成本分析方法,以“实现结果所包含的几种价值最大化来评价程序的方法”.尽管道德成本并不直接表现为经济形式,也不易于通过货币衡量和估算,但对社会主义和谐社会的构建却起着重要的作用.由于调解更易于维护以和为贵的道德 思想,故而在道德成本方面,消耗往往更小.

为了更好地理解调解与审判的成本问题,试举一简化后的案例:A生产商用某工业原料作为食品添加成分,有效降低生产成本每箱1000元,消费者甲服用一箱该产品后,造 身损害花去医疗费1200元,假设法院作出完美判决的赔偿额为1200元,但由于法院并不能拥有完全信息,因此消费者甲最终获得600元的赔偿.本案中,裁判的错误程度为:1200-600=600(元).但错误程度并不能简单地等同于该错误所造成的社会成本.在该案中,生产商因违法行为产生的收益为1000元,纠纷解决成本为600元,其仍可获得400元的效益(净收益),该错误往往会产生激励扭曲,即生产商可能从此习惯于用工业原料进行食品生产,了解该案审判结果的其他生产商也可能纷纷效仿.假设生产商生产1万箱该产品,每箱节省成本1000元;1万名消费者购买该产品,导致每人人身损害费用1200元:本案因判决错误而导致的社会成本为:1200 ×10000 -1000×10000=2000000(元).再加之诉讼的直接成本消耗,受害人的精神损失及该行为对整个社会信用体系建设所产生的道德成本,其具体数额将数倍于原告的胜诉收益与被告的生产收益.社会整体财富在无形中被大量损耗了.

综上所述,在假定收益相同的情况下,调解的直接成本往往比审判的直接成本低.在难以具体量化的道德成本方面,无论是在乡土社会,还是陌生人之间建立经济交往关系的市民社会中,一般更合乎传统道德的、更易于修复对抗关系的纠纷解决方式还是调解较优.在错误成本方面,通常理解下,调解的错误成本高于审判的错误成本,但鉴于调解产生的激励扭曲要远小于错误审判所带来的激励扭曲,因此,调解仍是值得优先考虑的.

(二)调解与审判的收益分析

纠纷解决的收益是纠纷解决过程中所获得的收入的总和.既然调解有利于简化诉讼程序,从而节省纠纷解决成本,那么为什么诸多纠纷不是在一开始就通过调解解决,而是诉至法院,甚至有许多纠纷是“在审判的前夜达成和解”的呢?这是因为纠纷解决效益不仅取决于纠纷解决的成本,还需要考虑纠纷解决的收益,当事人之所以肯追加纠纷解决成本,根本目的在于增加纠纷解决的收益.纠纷解决收益包括物质收益和非物质收益,因此,诉讼过程本身虽然是货币成本与时间、精力成本等的巨大消耗,但却有可能带来远远高于成本的收益.为便于理解,下文将在模拟的具体案件中展开对纠纷解决收益的分析.

消费者甲购买上市公司A的产品,因产品质量问题造 身损害,花去各种费用合计10万元.甲找到销售者协商,销售者指出自己小本生意无力赔偿.于是,消费者甲又找到A公司要求赔偿.在确定、联系索赔人的过程中,消费者甲已经消耗了一定的货币成本及时间、精力成本,如果把这些成本用于其他工作,甲可以获得另外的收益,即纠纷解决还需要注意机会成本的损耗.但为何事情发展至此.大部分消费者都不是放弃诉累,而是继续坚持选择“讨个说法”呢?

1.调解与审判的预期收益

“讨个说法”即权利主张,其源于人类最基本的公正感.然而,随着纠纷解决进程的推进,大量的成本投入会使理性当事人考虑是否值得继续追加纠纷解决成本,乃至启动诉讼程序.这就涉及诉讼产生的一个直接动因——纠纷解决的预期收益.

预期收益是当事人预计自己能够通过纠纷解决机制获得的利益.消费者甲在和生产商A交换信息后,会对调解的预期收益和审判的预期收益作出估算.一般情况下,只有当调解的预期收益大于调解成本,且大于审判的预期收益时,当事人才可能倾向于接受调解.而只有当审判的预期收益大于诉讼成本,且大于调解的预期收益时,理性的当事人才倾向于选择诉讼.问题在于,实践中初次调解达成的条件往往低于当事人的调解预期收益,此时,当事人易倾向于风险偏好,即不惜冒败诉的风险或判决后的实际效益小于调解效益的风险,而坚持推动诉讼程序.一般而言,原告启动诉讼的实际诉讼效益=胜诉概率X胜诉收益+败诉概率×败诉收益-诉讼成本,此时,败诉收益为0.如果当事人预期收益过于乐观,则很可能提起诉讼.而如果胜诉概率或法院判决的实际胜诉收益过低,则很可能导致诉讼效益为负值.对于被告应诉,同样适用以上公式,只是胜诉收益一般为0,败诉收益将为负值.对被告而言,即便诉讼效益为负,但只要其有可能小于调解的负效益,拒绝调解便有可能发生.

在该案例中,A公司不会接到投诉电话就立即把钱汇到消费者甲的账户上的,双方会展开某种程度的谈判,而由于信息不对称,地位悬殊,消费者往往处于劣势.A公司相关负责人指出消费者存在使用不当的过错,并出具产品检验证明指出合理使用不会导致危险,认为公司方最多可以赔偿5万元.此时,就涉及当事人的预期收益问题.如果消费者的预期收益是小于或等于5万元,那么纠纷将至此获得解决.但如果消费者有更高的预期收益,他就需要进行一个大致的估算.假设消费者的预期收益为10万元,诉讼成本为1万元,则应满足:胜诉概率×10万+败诉概率X0-1万≥5万.在此种情况下,只有当消费者有60%以上的胜诉把握时,才值得拒绝调解而进入诉讼程序.

2.风险对收益的影响

较为乐观的预期收益往往是纠纷解决进入诉讼程序的推动力,而风险则可以成为诉讼的阻力.上例中,假设胜诉后消费者可以获得10万元的赔偿,但胜诉与败诉的比率均为50%,消费者因举证困难等问题仍有败诉风险.根据丹尼尔·卡尼曼及阿莫斯,特沃斯基教授的观点,“在有风险的情况下做出决策选择时,人们会将结果‘表达’为从他们的当前状态出发的收益或损失,对于收益,人们是风险厌恶的;而对于损失,人们则是风险偏好的”.据此,杰夫·拉切林斯基教授指出原告会在调解的确定收益与胜诉的可能收益之间进

审判前夜的调解——调解与审判关系的法经济学思考
成本和收益毕业论文提纲怎么写

行权衡,如果大多数原告都是风险厌恶的,那么他们就会倾向于调解而非诉讼;而被告会将调解的确定损失与审判的可能损失之间进行权衡,如果大多数被告都是损失厌恶型的——也即对损失是风险偏好的——被告会倾向于诉讼而非调解.

在我国的纠纷解决实践中,大多数生产者在初始谈判阶段往往会尽力压低赔偿数额,不惜冒诉讼的风险.这与杰夫·拉切林斯基教授的理论相符合.但原告是否基于风险厌恶而普遍接受初次谈判或法院外调解的结果呢?从我国目前社会纠纷现状观之,尚难作出此结论.探究原告不惜冒败诉风险而乐于启动诉讼程序的原因,难道是当今中国已进入诉讼社会,国人好诉,且司法资源足以满足任何纠纷解决的需要;还是国人普遍以公平正义为人生价值准则不

如何写成本专业学士论文
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达正义不罢休?或许从成本—收益的经济利益角度分析,更易于解释此间题.

3.诉讼中调解的收益增值

一件纠纷进入诉讼程序,未必全部是因为当事人深信诉讼能够公正地分配双方权益(其可能更希望法官可以不公正地分配给己方更多利益).大部分案件中,当事人双方对于诉讼或调解的纠纷解决方式本身并无明显厌恶或偏好.对于原告而言,其之所以选择投入更多的成本进行诉讼,往往是因为其相信执著地诉讼必然会提高自己的收益.对于被告而言,其愿意冒诉讼的风险.是因为其相信必要的风险可以节省更多的成本,也正如丹尼尔·卡尼曼及阿莫斯,特沃斯基教授所指出的,人是损失厌恶的,所以在损失面前,大多数人会表现出风险偏好性.因此,案件进入诉讼程序并拖延到最终判决前才达成调解,往往是由于当事人力图谋取收益增值直至收益最大化的结果,尽管这一过程需要冒一定的风险.

前举的案件中,由于谈判后和解的结果为5万元收益;而诉讼即便胜诉法院会判赔10万元,但胜诉败诉概率均为50%,100000×50%=50000.其收益是与事前和解相一致的,并且诉讼将花费更多的成本.既然如此,为何消费者往往会坚持选择以诉讼方式解决纠纷?如果大部分诉讼中的原告是经济理性的,那原因只能是他们能够从诉讼中获得更多的收益.而这部分收益的产生,似乎并不能简单地从数理公式中推出,但根据实践经验,又并非难以理解.

上例中,诉讼可能会吸引来新闻媒体,该公司的竞争者及有过不愉快经历的其他消费者会在互联网等信息平台上对A公司进行谴责,而舆论往往会影响该上市公司形象,甚至可能会影响其股价.此时,即便舆论不会对法院公正审判形成压力,即便法院判A公司胜诉并无须支付任何赔偿费用,该案所导致A公司货币成本及非货币不可量化的成本损失(如企业声誉等)已远远超出10万元的损害赔偿金额.面对此种局面,一种并非符合上述数学推理计算的收益情况便有可能出现:A公司领导亲自出面,并请来媒体,表示认真对待消费者诉求,愿意支付全部10万元损失费用,并公布A公司产品质量监督奖励措施,再另附2万元以表示奖励,双方握手言和.A公司知名度大增,节省了广告开支,而消费者甲获得了高于审判的收益.

当然,真正能够实现双赢的案件并不普遍,但通过对以上案例分析,可以发现,此时的诉讼程序,已不仅仅是一种纠纷解决机制,而很可能体现出某种工具性价值.原告的预计是:随着诉讼程序的推进,被告企业声誉等无形成本的消耗将远远大于自己的成本消耗,由此迫使被告给出更高的赔偿金额.被告的预计是:随着时间的拖延,原告若不能及时获得赔款将无以为继,由此迫使原告接受较低的赔偿金额.整个诉讼过程虽始终以追求正义为名,但某种程度上却成为一场成本与利益的较量.双方均在以诉讼所耗费的成本向对方施加压力,以增加自己谈判的筹码.在诉讼的自始至终,双方所欲求的,可能并不是最公正的审判结果,而是最有利于自己的审判结果与最不利于对方的审判压力.随着纠纷解决成本投入的不断增加,一旦裁判结果与个人预期收益相去甚远,当事人在风险偏好心理的主导下,往往无视裁判结果的公正与否,而意图投入更多的时间、精力以捞回之前的成本,于是便易于产生上诉、申诉、信访、上访及拒不执行等问题.

三、调解与审判关系的反思

调解制度的复兴与发展是有其经济合理性的,而“先行调解”程序的提出,更是我国司法实践长期酝酿的选择.从法经济学的角度分析,对当事人而言,“先行调解”程序有利于最大程度地节省私人成本,并可以更好地避免双输的局面.对法院而言,调解作为一种便利的选择,不仅有助于缓解案件激增带来的审判压力,而且可以有效降低错案率,法官偏好调解本身即是一种经济人最大化其自身利益的选择.对社会资源的整体分配而言,调解有利于节省个案中的司法成本,从而在更大范同内实现社会正义.以往研究中,有学者将我国民众遇到纠纷时选择“忍忍算了”解释为国人“厌诉”、“耻诉”,而从法经济学的角度进行分析,便不难发现,民众普遍“老实、本分”的背后,往往是成本与收益权衡后的无奈选择.基于此,在纠纷解决机制设计中,应注意司法资源的合理配置问题,减少法律救济的制度性障碍,使普通民众可接近司法.

与此同时,应当注意片面追求调解率,以调压判,久调不判往往会导致社会司法资源的更大浪费.笔者认为,处理好调解与审判关系的关键在于调解适用的时间.调解的优先适用绝不能将整个审判程序都异化成调解程序,使当事人对审判的合理预期完全落空.这实际上无异于剥夺了当事人法定的诉讼权利,也是同我国建构社会主义法治国家的方向背道而驰的.最高人民法院2010年12月发布施行的《法官行为

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规范》,对法官诉讼中的调解活动作出了详细规定:“切实遵循合法、自愿原则,防止不当调解、片面追求调解率”;“分歧较大且确实难以调解的,应当及时依法裁判”.那么,什么情况属于分歧较大、确难调解?何为“当判则判”中的“

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当判”?实践中一般认为自最后一次开庭审判之后,如果双方当事人仍未能达成协议,而且推断在合理时限内也难以达成协议,或者即使可能达成协议其成本过高的情况下,就不能硬性地组织调解.所谓“调解用尽”的主张很可能导致“过度调解”.调解的边际效用并不总是递增的,具体案件中,当司法鉴定、举证、质证等程序都已进行过若干次后,久审不判,久调不决,无疑会导致当事人及社会的诉讼成本增加,不利于有限司法资源的合理分配.

综上,通常只有当纠纷解决的预期收益大于纠纷解决的成本时,经济理性的当事人才有可能将纠纷解决付诸实践.一般情况下,调解的成本往往低于审判成本.在比较调解的收益与审判收益当中,不难发现,当事人主张的预期价值越高,调解越难达成,越容易导致审判的发生.当事人对审判的胜诉率越乐观,调解也将越发难以达成.然而,纠纷解决的实际收益并非总是与当事人的预期收益相当.一些官司打到最后,当事人不仅耗费了大量的人力、财力,而且也往往不计机会成本地投入了大量的精力,陷入了一种非理性的状态.针对此,法官的适当引导则显得十分必要.因此,“先行调解”的程序设计,在一定意义上符合人类经济理性,并有利于司法资源的谨慎分配.毕竟,我们不能因部分法院片面追求调解率,就否定调解作为纠纷解决机制在当下中国司法实践中的积极作用.

[ 参考文献 ]

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