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【双学位论文】有关论法律系统的自创生模式及其进化——以法律文本中模糊语词的功能实现为视角(论文范文资料)

星级: ★★★★ 期刊: 《河北法学》作者:张玉洁浏览量:1983 论文级别:优秀本章主题:法律和语词原创论文: 5156论文网更新时间:12-23审核稿件编辑:Dick本文版权归属:www.5156chinese.cn 分享次数:4715 评论次数: 1385

导读:这是一篇关于论法律系统的自创生模式及其进化——以法律文本中模糊语词的功能实现为视角的论文,对正在写法律和语词相关论文的毕业生有参考意义。

张玉洁

(山东大学(威海)法学院,山东威海264209)

摘要:面对社会变迁的压力,成文法应当如何削弱自身的滞后性缺陷呢?在托依布纳“法的自创生理论”下,法律文本中的模糊语词承担了这一功能.在法律文本中,模糊语词的“三值逻辑”是法律系统进行系统际沟通的逻辑前提,“开放性”实现了法律系统在认知上的可沟通性,“符号+处理”结构模式则成为了法律系统自创生的基本模式.具体来说,法律系统的自我整合、进化是通过模糊语词的信息载体功能、信息输入功能和信息输出功能来实现的,同时这些功能保持了法律系统的稳定性.“无罪推定原则”等一般条款内化为法律系统组成部分的过程就是典型的、通过模糊语词实现的自创生过程.

关键词:模糊语词;自创生;法律系统;一般条款;法律文本

中图分类号:DFO - 055 文献标识码:A 文章编号:1002 -3933(2014)05 -0157 -09

引言

法律源于社会,并在社会发展中实现自身价值.“在特定的历史时期和社会经济条件下,法律就是社会现象中的一个极为积极的、活跃的、不可缺少的组成部分.”但是,随着社会功能分化的不断加剧,社会变迁将成为特定历史时期的一种常态.在此种环境中,成文法必然难以承接这种变迁.由此,法律与社会秩序的不同步性会成为一个社会性难题.有学者认为,“适应社会发展进步、人类文明进程的法律,才算得上是良法.”所以,如何消解这种不同步性就成为法律价值实现的重要问题.有学者指出,法律对于社会变迁而言既是一种反应装置,也是一种推动装置.法律通过与社会的相互反应与推动来减少这种不同步性.言及于此,一个问题已摆在面前:成文法与社会究竟如何实现“反应一推动一再反应”这样一种同步化呢?回答不了这个问题,法律与社会的同步化以及法律的进化都将只是一个谜.

实际上,法律与社会的同步化是通过法律的文本表达方式来实现的.众所周知,成文法的制定离不开语言的支持.语言文字在法律文本中表现为两种类型:精确语词与模糊语词.精确语词是指内涵和外延具有明确所指的法律用语;模糊语词是指在内涵或外延上没有严格界限的词语.精确语词的运用回答了法律保护什么、禁止什么的问题,而模糊语词给予这种规定性可延展的空间,它的作用在于回答法律如何实现社会变迁中的动态调整的问题.为了更加清晰地展现这一过程,本文依托托依布纳的“法的自创生理论”来进行分析,以期能够明晰法律是如何消解社会变迁所带来的不同步压力,实现法律与社会的同步化以及自我进化的.

一、托依布纳的“法的自创生理论”及其启示

(一)法律系统:基于自治的自我进化

托依布纳认为,法律体系是一个超循环的系统,它由法律行为、法律规范、法律过程和法律教义学四个部分构成.“一个法律系统在它达到其组成部分——行为、规范、过程、特性——构成自关联循环的程度时就成为自治的.只有当按照这种方式形成的系统的各个组成部分连接成一个超循环时,它才达到自创生的自治.”托依布纳所称的“自治”并非纯粹意义上形式主义法学的“自治”.形式主义法学在强调法律的自治性的同时,严格划定了法律、政治、经济、社会之间的疆界,导致法律难以有效解释社会各功能域之间的关系.有学者就批判到,“这种形式主义的意识形态,即法律学者的职业意识形态,已经固化为一种‘教条’( doctrine).”托依布纳也承认,“法律的形式主义危机源自于法律和社会自治之间不正常的关系.工具主义法学试图克服这一危机,但其直线型因果关系( unilinear causality)的隐含式模式并不足以解决该问题.”因此,托依布纳以系统论为基础,尝试打破形式主义法学与工具主义法学在研究视角上的分野,将形式主义法学“法的自治性”命题从封闭空间中解放出来,并通过“结构耦合”的方式与其他社会子系统串联起来,使法律系统在社会系统网络中既保持了自身的自治性,又实现了社会内部各系统间的沟通.

自治性仅仅是法律系统实现自我创生的基础,进化才是法律系统自我创生的最终目的.法律系统的进化不仅是一个结果,更表现为一个过程.因此,“法的自创生理论”不仅回答了“法律要求什么”、“法律禁止什么”、“法律应当做到什么”的问题,更回答了“法律如何做到这些”.那么,法律系统如何在社会变迁过程中实现自我创生与进化呢?托依布纳认为,法的自创生过程是通过“自我描述”来实现的.当“自我描述”成为“法律渊源”的时候,法律就是自创生的.笔者认为,这种“自我描述”需要通过符号的表达结构以及信息传导功能来实现.在法的自创生过程中,能够承载这一功能的是法律语言.而法律规范的语言运用,简单说来分为两种:精确语词和模糊语词.精确语词在法律文本中具有精确的“所指”,在法律系统中是缺乏生机的.而模糊语词具有内涵与外延上的不确定性,可以承载非法律系统的信息并内化为法律系统的信息.因此,法律自创生过程中信息承载与传导是通过模糊语词来实现的.

(二)合法/非法:法律系统运行的内在逻辑

托依布纳将法律视为自治性、超循环的、规范上闭合与认知上开放的自创生系统,其运行逻辑在于“合法/非法”二值编码.“合法/非法”二值编码的作用是过滤法律系统所获取的信息:一是来自法律系统内部自创生过程中产生的信息;另一种是受到外部社会压力,通过外部观察者进入法律系统的信息.“合法/非法”二值编码对信息的筛选将保障法律系统的规范性,并将事实性信息视为“无意义信息”过滤出法律系统.但是,“法的自创生理论”是针对自由资本主义社会的法律系统提出来的.当面对垄断资本主义的法律转向时,托依布纳开始苦恼“自创生理论”如何能在社会功能分化加剧的情况下继续发挥作用?

社会系统功能分化导致的子系统的复杂化,迫使法律系统开始直面“不确定性”.虽然托依布纳承认“法律的不确定像法律本身一样古老”,并认为法律系统的自治性源于法律的不确定性.但“合法/非法”二值逻辑在法律的不确定性面前无法持续发挥效用.以高度不确定的“一般条款”为例,“合法/非法”二值逻辑难以阐释一般条款对法律系统的刺激,这促使托依布纳寻求以一种“可能的新的法律合理性”来代替原有逻辑,并找到了解决办法,即“把政治的和经济的自我描述吸收进法律并且引进政治权宜、经济功用”.但是将政治系统与经济系统的自我描述吸收进法律系统势必影响法律系统的自治性,其他社会子系统对法律系统的干预有可能造成法律系统的崩溃.

(三)法律系统的表达程式

法律文本中模糊语词功能的实现是建立在视法律系统为自创生系统的前提上的.法律系统的运行是通过程式来实现的.卢曼认为,程式就是法律规范本身.法律系统依据法律规范对事件作出“合法/非法”的二值判断,并作出处理决定,程式与决定之间是循环的.由此可见,卢曼所说的“程式”是指动态的法律规范.卢曼将法律系统的程式认定为“条件式程式”( conditional programme),即“如果……,那么……”的形式.以《刑法》第264条关于“抢劫罪”的规定为例,当犯罪嫌疑人满足条件“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”时,引发的法律后果是“处3年以上10年以下有期徒刑”;当犯罪嫌疑人既满足条件“以暴力、胁迫或者其他方

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法抢劫公私财物的”,又满足加重刑条件时,所引起的法律后果就是“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产”.

卢曼的法律程式类型并非完美,它仅能适用于规范法律行为的条款.当面对一般条款或抽象条款时,“条件式程式”便无法作出有效解释,而且“条件式程式”中

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的“条件”前提将该程式置于僵死的地步.无论法律系统所预期的“条件”如何全面,该程式都无法规范社会系统中的所有情形.因此,法律系统除了需要“条件式程式”以外,还急需具备开放性特征的程式类型——“目的性程式”打破法律规范的僵化性.

在法律规范中,如果说“条件式程式”相对应的是法律规则的话,那么“目的式程式”相对应的就是法律原则.《合同法》中的“诚实信用原则”、《刑法》中的“罪刑法定原则”、《侵权责任法》中的“过错推定原则”等均采用“目的性程式”的表达范式.萨默斯认为,“目的性法律描述……倡导‘目标导向’的解释.概而言之,如果脱离了其所服务目标的概念体系,就难以恰当地解释法令的语言.”相较于“条件式程式”,“目的式程式”在语言表达上更加抽象、更加开放,所选用的语言符号也更具模糊性.可以说,“目的式程式”所对应的法律原则是模糊语词促进法律系统自我创生的重要表达程式.

二、法的自创生理论下的模糊语词表达结构

(一)三值逻辑:模糊语词表达结构的逻辑预设

法律系统的自创生性源自于法律的自治性,而自治性是通过模糊语词来实现的,所以,模糊语词才是解决法律不确定的最有效手段——这也是托依布纳“反身法”的精髓所在.托依布纳在法律系统之外寻求解决路径之初就违背了这一精髓.那么,模糊语词如何成为法律不确定性的解决之道呢?有学者认为,确定性是法律最基本的一项特征.它所依存的逻辑基础是二值逻辑,即两个相矛盾的思维不能都假,必有一真.但弗兰克认为,法律的确定性只是一个“基本法律神话”,“关于法律精确性的种种可能情况的流行观念是建立在一种错误的概念上的,法律在很大程度上曾经是,现在是,而且将永远是含混的和有变化的.”实际上,法律既有确定性的一面,也有不确定性的一面,法律的模糊性就是法律不确定性表现之一.作为模糊性外在表达方式的模糊语词,其逻辑前提并非是二值逻辑,而是三值逻辑,即真、假、既非真亦非假.“既非真亦非假”这一值域是模糊语词得以实现逻辑自洽能力的关键,它为模糊语词提供了两个逻辑要素:符号与处理.符号是指系统信息的承载主体.虽然法律文本中的精确语词与模糊语词同样具有信息承载功能,但模糊语词在语义上具有延展性,能够成为容纳系统外部信息的载体.处理是指模糊语词的行为方式.它是法律系统对外部信息的选择过程,包括信息筛选.信息加工、信息生成三个处理阶段.符号要素与处理要素是模糊语词促成法律体系自我创生的不可或缺的要素,它们共同构成了模糊语词表达结构的逻辑基础.

(二)“符号+处理”结构:模糊语词的表达结构

无论法律规范是何内容,其表达均离不开语言符号的支持,模糊语词总会以一种特定的方式影响着法律系统的程式表达.模糊语词在外在表现上具有多样性,如“其他”、“等”、“较大”、“多次”等,但在内部结构上却具有一致性.模糊语词是由逻辑要素“符号”与“处理”组成的,所以它常常表现出“符号+处理”的结构模式.这一结构为法律系统提供了一个规范与事实的联结程序.考夫曼认为,规范与事实之间需要一个图式,“没有给出一个程序,人们如何用与某种表述相称的一般特征去描述现实的片段.”因此,语言结构的存在既为法律规范划定了限制范围,也为它提供了一种具体化程序.在“符号+处理”结构中,“符号”是系统信息的承载者.由于“既非真亦非假”这一值域的存在,符号所承载的信息能够涉及全部社会子系统——同一模糊语词即可以承载法律系统的信息,也可承载非法律系统的信息.例如:《宪法》第9条第1款规定:“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外.”其中,“等”属于精确语词,它既承载了类似于水流、森林的环境系统信息,又承载了作为“资源”的经济系统信息.法律文本中模糊语词的“空缺结构”可以保证它具有足够的信息承载力.

法律文本中模糊语词结构的另一个要素是“处理”,它是模糊语词可以实现系统际沟通的关键.在整个社会系统中,信息都处于流动状态.法律系统的信息流动、沟通是通过模糊语词来实现的,但流动的信息对法律系统来说必须具有“既非真亦非假”逻辑特征,这一特征赋予了信息获得处理的价值.社会系统通过将功能分化产生的社会压力推向法律系统,由法律系统通过自我调整,重新生成抽象化的、适应社会系统发展的规范.在这一过程中,信息会产生系统际流动,而社会压力则是信息流动的内在动力.信息往往是从社会压力高的系统流向压力低的系统流动,并迫使低压力系统进行自我调整来平衡外部压力.非法律系统的信息在流入法律系统时,需要经过模糊语词的信息筛选、加工、重新生成三个处理阶段.

“筛选”是挑选具有“既非真亦非假”特征的信息的过程.这类信息是由社会压力所产生的、要求法律系统作出相应调整的信息.只有符合“既非真亦非假”特征的信息才能通过筛选机制保留下来.“加工”是信息的“去伪存真”阶段.它的目的主要是对所筛选的信息进行分类.模糊语词的“真假难辨”之处就在于事物类属的不明.例如:房车兼具有交通工具和居住场所的双重性质,房车的类属不明将会造成法律规定的不确定,它是交通系统对法律系统产生的社会压力.房车是否属于《刑法》第264条“入户抢劫”中“户”的范围就是该社会压力所在.“加工”阶段的任务就是当房车这一类事物进入法律系统时能够获得有效的分类.“重新生成”阶段既是法律内化社会压力的阶段,也是法律的进化阶段.它是法律系统将外部压力转化为内部信息的完成阶段,外部信息经由生成过程实现了系统际转化,社会压力也经过整个调节过程得以平衡.“符号+处理”的逻辑结构成为法律文本中模糊语词的基本表达结构.

(三)有效性信息:模糊语词表达结构的实质意义

“处理”要素对外部信息的筛选必然面临信息的有效性问题.在这里,信息的有效性是指信息满足法律系统应对社会压力的效用.正如贝里斯和高艾斯所提出的那样,“有效信息的研究应更侧重于将信息对其使用者所产生的作用、影响、效用,即信息是否能够满足其需求者的利用需求及其满足程度.”如果模糊语词认为某一信息对法律系统是有效的,那么这就意味着这一信息是社会压力作用

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于法律系统的反映,该信息对法律系统而言就具有价值,单纯只有结构而无意义的法律规范毫无价值可言.信息的有效性在内化为法律系统内部信息后,成为模糊语词的实质意义,使得法律规范的适用范围得到扩展.

以《刑法》第264条“人户抢劫”中的“户”为例.“户”在日常用语中属于精确语词,指住所.但在法律领域中“户”获得了独特的含义,成为了模糊语词,它以语言符号的外在表征囊括了诸如“封闭的院落”、“牧民的帐篷”、“渔民作为家庭生活场所的渔船”、“为生活租用的房屋”等内容.这种列举式规定方式并不足以消除“户”的模糊性.根据《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定,“户”应当具备两个特征:“他人生活的住所”、“与外界相对隔离”.房车的结构具备与外界相对隔离的空间属性,并且是以生活为目的的.因此,《解释》中虽未言明房车属于户的范围,但房车应当划归到“户”的范围以内.那么,“房车”这一信息对法律系统而言就属于有效性信息,因交通系统的改变所产生社会压力也会随着法律系统内化“房车”这一信息而得到平衡.但是需要注意的是,模糊语词所容纳的有效性信息与法律调整范围之间是一种正相关的联系,模糊语词所承载的信息无论言明与否,其作为语言结构的实质意义都是必然存在的,包含在法律系统的调整范围以内的实质意义不会因为发生概率较低等缘由而向或然性转变.因此,法律文本中模糊语词所涵盖的信息属于持续有效性信息,除非经过法律系统的自创生过程的淘汰机制,该有效性信息会成为模糊语词的永恒的具体内容.

三、法的自创生理论下模糊语词的功能

(一)模糊语词与精确语词的功能比较

无论一种法律理论多么先进,它最终都是要依托成文法规范在实践中进行验证,脱离实践的法律学说是无价值的.法律学说的实践活动都离不开语言,成文法规范亦需要由语言符号表达出来,“法律语言也不能永远表达世界的本来面目……以语言为载体的法律便存在了模糊性.”因此,法律规范的语言表达也就成为检验一种法学理论先进与否的重要标尺之一,语言的优劣在某种程度上甚至决定了法律的质量.而在法的自创生理论中,精确语词的作用是相对明确的:一方面,它确保法律系统的确定性,避免法律由规范主义转向虚无主义;另一方面,精确语词在具体法律规范结构中扮演着范围限定作用.此规范与彼规范得以区分且适用范围明确即是精确语词在法律系统作用的体现.但是,法律系统在实现规范化的同时也需要保持一定的弹性,从而在复杂多变的社会系统中保持稳定性.精确语词无法应对社会的多变性,因为它在外延与内涵上有精确的“所指”,与其他法律用语的沟通也只能以特定的意义进行.“事实上,明确和确定的规则在产生可预见的环境方面要少于模糊的法律标准.”所以,立法者与司法者在制定和适用法律条款时,难以在法律的精确语词上获得更多的规范空间.例如:《刑事诉讼法》中的“被告”一词显然仅是指称审判阶段的“犯罪嫌疑人”,在进入审判阶段之前或之后都不能称之为“被告”,《刑事诉讼法》在不同阶段对“犯罪嫌疑人”、“被告”二词的精确适用,显然表明精确语词实现法律内部子系统之间沟通的局限性.当社会各子系统由于社会功能分化而产生变化时,精确语词没有法律空隙去消解这种变化的环境.

面对纷繁复杂的社会现实,成文法规范中的精确语词难以提出有效的应对策略,法律条款的精确性会有所下降.取而代之的是,成文法规范必然包含更多的普遍性规则和抽象化的评判标准?普遍化与抽象化处理的策略就是采用模糊语词.尤其在功能分化比较剧烈的环境中,成文法规范所采用的精确语词数量更多、模糊程度更高.典型表现就是社会众多子系统与刑法之问的沟通.有学者就指出,“在立法过程中必须有计划的使用不确定的法律概念和一般条款.……借助于法律概念的这种‘开放性’( Offenheit)和不确定性,即可以讲法律适用于新的事实,又可以适用于新的社会与政治的价值观.”因此,法律规范的自创生性需要借助模糊语词的“开放性”来实现.

模糊语词的“开放性”使法律系统各组成部分——法律行为、法律规范、法律过程、法律教义学之间相互存在交叉、沟通,从而为法律系统提供了自我关联的内在联结点.法律系统的“自我关联”的外在表现形式是法律规范,它是由模糊语词与精确语词构成的.模糊语词的开放性则成为法律规范相互沟通的媒介,负责法律规范之间、各部门法之间、法律系统与非法律系统之间的信息沟通.卢曼认为,法律系统中的信息沟通并不会影响交往系统,交往系统吸收的是文字的“含义”,而不涉及文字的“物理性”.正是因为如此,系统在使用文字含义时才能够保证自己的同一性.法律系统才能借用语言符号形成的众多法律规范联结为一个无限交织的闭合系统.法律系统的进化依托认知上的开放性与环境进行沟通,法律模糊语言的“开放性”即是法律系统认知功能的外在表现.“开放性”能够承载超出法律系统自身的信息,法律系统在与外部环境沟通的过程中,模糊语词可以将外部环境变迁所产生的社会压力转化进法律系统,并由法律模糊语言来消化、吸收,进而推动法律系统的进化.

(二)通过模糊语词功能实现的系统整合

法律系统与其他社会子系统一样,是处于不断的进化过程中的.法的自创生理论认为,法律的进化是一个“盲目的”过程.但这个“盲目的”进化过程,“明显地受法律自创生与有关社会系统的自创生的双重选择性的调整.”法律系统伴随着社会系统的发展而做出相应性的调整,以保持法律系统与社会压力的要求相一致.但是,不断的自我调整会产生稳定性与进化需求两者之间的矛盾.法律的进化是盲目的、不会停止的,法律系统如何在维持系统稳定的同时实现进化目的呢?在法的自创生理论下,模糊语词的功能实现似乎给出了答案.

法律系统的自我创生的基础是法律的自治性,这种自治性是以信息输入独立为表征的.海吉尔认为,自治是有机系统的输入独立.有机系统即是指具有自治性的系统,它在信息获取方面包括两种方式:一是依靠自身进行信息筛选,向系统内部独立输入信息;二是通过外部观察者的方式,由外部观察者将信息输入系统.在第一种方式下,法律系统与环境的沟通是借助语言符号信息传导功能来实现的.此功能主要包括三种功能:载体功能、输出功能与输入功能.卢曼认为,“系统按照一种转换功能的标准把输入转换为输出,这种转换功能使这些系统能够自我保持在一个通过进化达到的复杂性水平上.”法律系统的输入功能与输出功能的相互转化无法通过精确语词来实现.精确语词具有明确的意义,只具备信息载体功能与信息输出功能.外部环境改变给予法律系统的压力难以在精确语词上获得信息承载空间,因此精确语词不具备信息输入功能.而模糊语词既具备信息载体功能与输出功能,同时由于“开放性”特征具备了信息输入功能.模糊语词的“开放性”能够将外部环境的压力转化信息传递至法律系统,由法律系统进行自我描述、自我调整、自我重构、自我再生产,法律系统完成信息内化过程后又将自身的规范性输出至非法律系统.

与通过精确语词实现信息传递相比,通过外部观察者向法律系统输入信息的方式是次一等的创生机制.外部观察者信息输入方式有许多弊端:一是外部干涉极易打破系统的自创生过程,影响法律系统的自我重构;二是外部输入信息的内化形式有可能引起法律冲突的出现.如果说内部信息传递方式属于柔性调整方式的话,那么外部观察者的信息输入方式就是刚性的系统调整方式.在该调整方式中,外部观察者往往具有法律系统赋予的、具有权威性的身份(如立法者、司法者).这些外部观察者通过立法、司法解释的方式对社会压力加以整合,进而按照特定的程序将外部信息输入到法律系统内部.这种信息输入方式类似于为机器添加功能配件.无论该配件多么精细,也不是机器本身.而一旦外部观察者的信息输入有误,就极易导致法律功能异化或法律冲突的出现.因此,外部观察者的信息输入方式是次一等的创生机制选择.两种输入方式比较而言,法律系统的自输入方式才是实现自我创生的根本.

四、功能的实现与法律的进化:以“无罪推定原则”为例

“无罪推定原则”是《刑事诉讼法》的一项原则性规范.所谓原则性规范,也称一般条款,是指“在成文法中居于重要地位的,能够概括法律关系共通属性的,具有普遍指导意义的条款.”《刑事诉讼法》对“无罪推定原则”的表述出现在第12条,“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪.”该法律规定采用的是否定式表达方式,即“……不得……”的形式.该条款从法治的人文关怀出发,在程序设计上表现出一定的形式理性.这是自然法学向形式法学灌输价值、理性理念的结果,从而使得形式法学在法律表达形式上具备了一定的价值取向.韦伯认为,

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这种含有形式理性的规范“立基于反形式的规范上.此种规范,在性格上既非法律的,也非习惯的或传统的,而是纯粹 的.”

“无罪推定”的表述是作为一种关于正义的程序性命题提出来的,它总是基于一定的犯罪事实而发生,以作出司法裁判为终结.但是“无罪推定”并不能直接引发“司法裁判”.“无罪推定”是程序导向型的,它只能在程序中加以运用.“无罪推定”中的“罪”无关于“犯罪事实”,“它就不再表现为一种‘无罪’或‘有罪’的断言式陈述,而是表现为一种‘如何’或‘应当’的规范式陈述;其内容就不再是事实内容,而是程序规则,它是‘事实无涉’的.”因此,“无罪推定”影响的仅是法律程序的运作及其中各法律角色的法律思维.但“无罪推定”的文本描述以概括性语言来表达的,涉及许多意义尚待明确的概念.

“无罪推定原则”的模糊之处表现在内涵模糊与外延模糊两方面.内涵的模糊性是指无罪推定原则的存在基础的不明确性.大体说来,“无罪推定原则”的存在基础主要存在以下三种:(1)推定说.“无罪推定”只是相对于“推定有罪”而言的,在犯罪嫌疑人(或被告人)没有被作出有罪判决之前,不能“推定”其“有罪”,因而要“推定无罪”;(2)假定说.该学说认为,无罪推定是对司法结果的一种猜想、假设.无罪的假定只是在犯罪事实未经法定程序确定之前的一种尚存在疑问的状态;(3)拟制说.该学说主张,“无罪推定”是法律对于犯罪嫌疑人(或被告人)在司法判决作出之前所处状态的一种“决断”.学说的含混使得“无罪推定原则”的内涵充满不确定性,由此也导致了外延的模糊性.“无罪推定原则”外延的模糊性具体表现在与其衔接的法律规则的有限性和不明确性方面有学者认为,依据“无罪推定原则”,《刑事诉讼法》确立了“不得自证其罪规则”、“控方举证规则”、“疑罪从无规则”.但也有学者认为,“无罪推定原则”也赋予了犯罪嫌疑人(或被告人)沉默权和“非法证据排除规则”.这种外延上的模糊性使得“无罪推定原则”极具开放性和不确定性.因此,有学者就指出,尽管无罪推定的法律理念已为众多国家所接受,但该原则在含义及外延上仍然是开放性的.

虽然“无罪推定原则”增加了法律文本的模糊性,但是这种原则性规范在促进我国法律进化的作用也是非常明显的.“无罪推定原则”在以下三个方面促进了刑事诉讼程序的进化:明确与扩展犯罪嫌疑人(被告人)权利、限制司法权和调整法律规范.

首先,“无罪推定原则”明确了犯罪嫌疑人(被告人)在获得司法裁判之前的“无罪”身份,这是对犯罪嫌疑人(被告人)人权的保障.犯罪嫌疑人(被告人)在获得司法裁判之前应当享有获得“无罪”的平等看待的权利,司法人员不得“先人为主”认定犯罪嫌疑人(被告人)有罪.当然,“无罪推定”并不意味着犯罪嫌疑人(被告人)与普通公民的权利无异,“无罪”身份仅意味着司法程序意义上的一种身份认知,犯罪嫌疑人(被告人)在实质权利上仍会受到必要的限制,如行动自由.“无罪推定原则”是人权保障理念在我国法律体系中不断强化的反映,也是法律系统面对社会压力自我进化的结果.

其次,“无罪推定原则”限定了 机关、检察机关与审判机关的权力.审判职能是审判机关所特有的司法职能,只有经过法院的有罪判决,犯罪嫌疑人(被告人)才能被认为有罪. 机关与检查机关在审判机关作出判决之前,不得以所掌握的证据认定犯罪嫌疑人(被告人)有罪.换句话说, 机关在侦查阶段、检察机关在提起公诉阶段都需要以“无罪”的理念来行使职权,避免“先人为主”,防止冤假错案发生.这既是司法机关对自身职权的限制,也是一般条款融入司法系统、进化司法系统的典型表现.

再次,“无罪推定原则”的确立,引起了法律内容、风格的变化.有学者认为,“一般条款体现了特定法律制度的一般原则和精神,它实际上构成了该制度的基础,为具体规则的设立与阐释提供了参照.”我国《刑事诉讼法》以“无罪推定原则”为基础,分别确立了“不得自证其罪规则”、“控方举证规则”、“疑罪从无规则”以及“非法证据排除规则”.“法律规则的内容虽然纷繁复杂但都在一定程度上体现着法律原则的精髓.”对这种法律原则与规则的牵引效果,胡克称之为“程序由此在‘适当’的法律适用过程中呈现一种比辅助性功能更大的功能”.这些具体规范在法律系统中具备操作性,它部分消除了“无罪推定原则”的不确定性,将不确定性降低到了法律适用者可接受的范围以内.所以,一般条款的不确定性能够通过法律规则之间的相互调节实现自身的确定化,同时也促进法律系统的进化.

(全文共16,182字)

[ 参考文献 ]

1、大型酒店在经营管理中应注意的法律问题探析本文分析了大型酒店在经营管理中存在的潜在的法律风险问题,提出了解决法律风险问题的策略,对于实现酒店的有效经营,快速发展具有积极的意义。在我国经济快速增长的背景下,社会各行各业的发展出现一片繁荣景象,酒

2、我国旅行社性质的演变历程——从法律层面旅行社业作为旅游业三大支柱中的龙头产业,近年来取得了长足发展。然而在散客时代,传统旅行社业面临着在线旅游 商的激烈竞争,增长乏力。笔者认为要从根本上走出此困境,需对旅行社经营商的性质进行重新定位。本

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