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【mba论文】关于鼓声与民意——以登闻鼓制度为例的解渎(论文范本)

星级: ★★★★★ 期刊: 《河北法学》作者:秦双星浏览量:2480 论文级别:经典本章主题:制度和情理原创论文: 5156论文网更新时间:12-23审核稿件编辑:Bernie本文版权归属:www.5156chinese.cn 分享次数:2327 评论次数: 4800

导读:鼓声与民意——以登闻鼓制度为例的解渎是一篇关于制度和情理的论文范文网,免费分享供广大学者参考,希望对学生们写作论文提供清晰写作思路。

摘要:登闻鼓是传统法直讼制度重要的部分,其历史悠久,反映着中华法系的特征,也是中华法系性格的外显.作为一种特殊的直诉制度,登闻鼓制度反映着民间意愿,是民间伸冤的通道.登闻鼓制度为传统司法提供了补救的机制,也是司法救济的重要途径.登闻鼓制度反映出的中国法律文化价值和理念,对于中国特色社会主义法律体系具有积极意义.

关键词:登闻鼓;直诉;民意;中国特色社会主义法律体系

中图分类号:DF092 文献标识码:A 文章编号:1002-3933(2011)11-0160-05

作为传统直诉制度之一的登闻鼓制度,是传统社会法律土壤孕育出的瑰宝.其不仅在历史上有着清晰的发展脉络,而且在传统司法过程中也是意义重大,发挥着民间伸冤、纠正司法的重要作用、登闻鼓制度作为一种特殊程序,“成为官僚系统以外国家联系民间社会、获取民间社会信息的重要途径.”可以说击鼓就是伸冤,鼓声就是民意.登闻鼓制度具有表达民意的特色,是理解中华法系和情理法文化的载体,同时也可以为中国特色社会主义法制体系的继续完善,提供一定的借鉴.

一、历史轨迹——阶段分期与存在状态

登闻鼓制度的产生、发展经历了漫长的时间,是与中国历史发展密切相关的.其大体经历了原初时期、初创时期、成熟时期、直至尾声时期,登闻鼓制度显示了中华法系的内在精神和文化轨迹,也说明历代对于民间意愿的重视.

(一)原初时期——先秦.先秦时期是登闻鼓制度的原初时期.登闻鼓的雏形是上古的旌木、禹汤之法.“旌木之言”、“禹时五音之鼓”、“汤时之轺”,可以说是登闻鼓制度的原生态.而后的“路鼓”和“肺石”成为登闻鼓在历史上的先声,也是击“鼓”鸣冤的开始.路鼓是西周民间的上诉途径,路鼓于门下设立,民间有冤情可以击打,官员闻鼓则受理案件.《周礼·夏官·司马》载:“建路鼓于大寝之门外而掌其政,以待达穷者与遽令,闻鼓声,则速逆御仆与御庶子”.这可以说是击鼓鸣冤的原始

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雏形,后世设鼓伸冤则是对路鼓制度的演绎.登闻鼓制度的前身也可参为“肺石”,“肺石”即是赤色石头.《周礼·秋官·大司寇》载:“以肺石达穷人,凡远近独独老幼之欲有复於上而其长弗达者,立於肺石,三日,士听其辞,以告於上,而罪其长”.“肺石”制度规定了只要穷民是有冤情,民意可以达于权贵.如官吏司法不公,事主可立于“肺石”,由专吏听取苦辞,对失责之人治罪.这样只要民间是有冤情,民意可以达于上.“路鼓”和“肺石”在“达穷人”、昭雪冤情、民意上达的实质上是相同的,其作为登闻鼓制度的起源也是确实的.应当说“路鼓”和“肺石”不限于冤狱昭雪,还具有其他的作用但仅就司法诉讼程序而言,在西周“路鼓”和“肺石”已是民间表意的直接渠道,西周实为登闻鼓制度的原初时期.

(二)初创时期——汉晋.汉至魏晋,是登闻鼓登上法律舞台的初创时期.汉朝实行“周鼓上言变事”的原则.“击鼓上言”是为民间开言,凡是民有难情苦意皆为“变事”所属,这样民间伸冤有了合法性.汉代的“周鼓上言变事”已经具备了登闻鼓制度的核心要素和外在形式.同时“周鼓上言变事”原则中的“言变事”,不仅包括民间互告的诉讼案件,还包括民告官的举污和告奸案件.汉代“周鼓上言变事”制度是“路鼓”和“肺石”制度上发展,击鼓成为了言民非常事的途径和司法救济的程序.此后,北魏时期于阙门悬登闻鼓,允许事主击鼓鸣冤,直接表达民意.实际上“登闻鼓”的语词是在魏晋时期出

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现的,据《魏书》载:“世祖阙左悬登闻鼓,以达冤人”.冤人所击之鼓称为登闻鼓,冤人可用之伸冤.《魏书》又载:“阙左悬登闻鼓,人有穷冤则挝鼓.”武帝统治时期,国家在宫阙放置登闻鼓,以备民间有冤者击鼓鸣冤.南北朝时期,登闻鼓作为 延续使用,君主进一步体民情、体民心,许可事主表意言情,给民意表达的简捷通道.汉以降至南北朝,是登闻鼓制度的初立阶段.登闻鼓不仅得以正名,而且登闻鼓作为国家化的制度开始 使用.

(三)成熟时期——唐宋.唐宋时期是中华法系的黄金时代,也是登闻鼓制度的成熟时期.至隋唐,登闻鼓制度得以稳步确定和使用,如《隋书·刑法志》载:“听挝登闻鼓,有司录状奏之”.隋朝法律规定民间枉屈案件如难雪冤,可以通过登闻鼓“录状”解决.唐朝的登闻鼓制度更是细致性化的和成熟的.民间苦主可以击鼓面君,如“抱屈人”敲鼓喊冤可达圣听,击鼓鸣冤之制完全得以正朔.唐高宗时,高宗“令东都置登闻鼓”,西京亦用之.据《唐律疏议·斗讼律》载:“主司即须为受,不即受者,加罪一等.”官员闻鼓不理,依条数行杖.同时登闻鼓制度的启用做了一定规定,规定民间直诉案件的提起,还必须遵守案情属实,不实行杖.同时不得越官告发.这些制度上的规定使得登闻鼓制度的运行更加规范,促进了登闻鼓制度的进一步成熟和定型.五代时期有挝登闻鼓之声未断,有宋一代,登闻鼓制度运行有了更为显著的成熟.宋代沿袭唐朝的登闻鼓规定,但是进行了有针对的机构化、专员化、程序化,分设登闻鼓院、登闻检院、同判鼓院、判检院.《宋史·刑法

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志》记载如有冤者,可先到鼓院呈事,如民意不达再到检院受理.虽然宋代登闻鼓官署虽有易名、司法者虽有更换,但是登闻鼓仍是为民伸冤的典型代表.总体上唐宋时期登闻鼓制度是成熟的,获得了极大发展.

(四)尾声时期——明清.明清时期是中华法律文化逐步走向自闭化和专制化的时期.登闻鼓制度虽然仍然继续发展,但此时也趋于僵化,逐步步入了历史的尾声.明朝官方沿用了登闻鼓制度,其登闻鼓先置于皇城午门,后有移改.明太祖时,国家允许民间应冤抑事,有冤者可击登闻鼓上诉.明代对于登闻鼓程序的启用也做出了严格的限制.明法规定击登闻鼓申诉,如不实重处,得实无罪.同时规定户婚、斗殴相争等的案件不可击鼓,否则严惩.据《明会典》记载:“凡按察司官、断理不公不法等事、果有冤枉者、许赴巡按监察御史处声冤.监察御史枉问、许赴通政司递状、送都察院伸理.都察院不与理断、或枉问者、许击登闻鼓陈诉.”可见登闻鼓的适用程序十分严苛.据《清史稿·刑法志》所载:“登闻鼓,顺治初立诸都察院.十三年,改没右长安门外.每日科道官一员轮值.后移人通政司,别置鼓厅.”同时国家对于登闻鼓的启用也是严格限制的,击鼓需有极大的“苦冤”才可以.光绪二十八年,登闻鼓制度被废除,至此登闻鼓制度走到了尾声.明清时代的登闻鼓制度得以沿用,但是要求和限制较多.登闻鼓制度作为民言于圣听的机制已经淡化,登闻鼓制度的专制化程度逐步显现,

从登闻鼓制度历史沿革中,我们可以看到登闻鼓制度随着时间一直在发展和不断沿用.总体上,登闻鼓是民间表达冤情的通道,对于传统法制的发展意义重大.

二、司法实践——典型案件和案件解读

登闻鼓制度作为民情上达,纠错冤案的重要制度,是传统直诉制度的典型代表.民间击鼓呜冤不仅是司法公正的需要,而且也是国家司法救济的主要途径.

(一)典型案件——吉粉尽孝、元吉伸冤、李尝救父

登闻鼓制度是特殊的上诉机制.如果案情重大和冤情未申情况,事主可不拘泥于常规的诉讼管辖和程序,可言达上听,进行终局性的司法裁断.此类案件较多,择其典型进行说明.

案件一:吉鼢尽孝.据《梁书

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》载:“吉泐,字彦霄,冯翊莲勺人也.世居襄阳.粉幼有孝性=年一卜一,遭所生母忧,水浆不入口,殆将灭性,亲党异之.天监初,父为吴兴原乡令,为奸吏所诬,逮诣廷尉一粉年十五,号泣衢路,祈请公卿,行人见者,皆为陨涕一其父理虽清白,耻为吏讯,乃虚自引咎,罪当大辟.粉乃挝登闻鼓,乞代父命……以为孝行纯至,明通《易》、《老》.敕付太常旌举.初,册以父陷罪,因成悸疾,后因发而卒.”本案中,吉扮之父被奸吏诬陷,其父欲求死:为尽孝救父,吉扮击登闻鼓卜诉,经过严格审理,最后其父沉冤得雪.

案件二:元吉伸冤:据《宋史》载:“京城民王元吉者,母刘早寡,有奸状,为姻族所知,忧悸成疾义惧元吉告之,遂遣侍婢诉元吉真堇食中以毒己,病将死.事下右军巡按之,未得实;移左军巡,推吏受刘赂掠治,元吉自诬伏.……元吉历陈所受赂主名,又令妻张击登闻鼓诉之.……上怒,雍及左右军巡判官韩昭裔、宋廷煦悉坐免所居官,保勋、继凝各夺一等奉,左右军巡使殿直庞则、王荣并降为殿前承旨.”本案中,王元吉之母与他人有奸情,其母惧被告发,所以诬告元吉.官员已受贿,不法裁断,所以张氏击登闻鼓上诉,最终冤案得雪.

案件三:李尝救父.据《宋史》载:开封女子李尝击登闻鼓,自言无儿息,身且病,一旦死,家业无昕付j诏本府随所欲裁置之.李无它亲,独有父,有司因系之.李又诣登闻,诉父被絷.帝骇日:“此事岂当禁系,辇毂之下,尚或如此.……乃诏御史决狱必躬亲,毋得专任胥吏.又尝谕宰臣日:”每阅大理奏案,节目小未备,移文按覆,动涉数千里外,禁系淹久,甚可怜也.卿等详酌,非人命所系,即量罪区分,勿须再鞫.“始令诸州笞、杖罪不须证逮者,长吏即决之,勿复付所司.群臣受诏鞫狱,狱既具,骑置来上,有司断已,复骑置下之州.凡上疑狱,详覆之而无疑状,官吏并同违制之坐.其应奏疑案,亦骑置以闻.本案中,李尝要将产业托于父,但其父被有司判入狱.李尝击登闻鼓鸣冤救父,最后其父获救.

(二)案件解读——伸冤有路与梳理情理

通过以上的典型案件,我们可以看到登闻鼓制度的实践具有重要价值.我们需要从更加理性的角度理解登闻鼓制度,使传统的民意上达途径得到合理诠释.

l。伸冤有路.登闻鼓制度是国家许民言事、施民以德的制度,登闻鼓是“老百姓喊冤叫屈的道具.”!登闻鼓制度使得民间伸冤有路,司法者不可以恣意妄为,司法不公可以得到及时的纠正可能,所以登闻鼓制度为民众提供了终极解困的法律机制.在吉盼尽孝与元吉伸冤、李尝救父案中,反映出登闻鼓制度是民间伸冤案重要的途径.也正是因为如此,事主蒙冤,需要借助登闻鼓之声完成鸣冤,登闻鼓制度作为许民伸冤的法律特色十分突出.元吉伸冤案中,元吉之母诬告元吉,此时唯有击鼓可以伸冤,所以登闻鼓是民情上达朝廷,反映民间实情的特殊载体.如吉盼尽孝等案,击鼓说明有冤待雪,有别于常态.说明登闻鼓制度的存在,使得击鼓就是伸冤,反映了民众对伸冤有望、沉冤得雪的相信.这反映出冤情可以越级达于圣听,民间对于登闻鼓制度的信赖.登闻鼓制度的存在说明冤狱的昭雪是有路可寻的,这是国家给予民间伸冤的一种保障.登闻鼓制度使得事主可以在司法不公时,国家许可民间伸冤,不遵循逐级上诉的方式而面圣伸冤所以击鼓就是诉苦伸冤,登闻鼓制度使得伸冤有路,冤狱可以昭雪.

2.梳理情理.鼓声就是民意、民声,是民间的一种情理表达.登闻鼓制度是国家梳理情理的法律方式,体现了传统社会对于情理的重视.如李尝救父的行为是敬尊尽孝的体现,为人心情理所助的,所以击鼓昭雪成为情理表达的要求,国家需要给予正确司法裁断和必要情理慰藉.如吉扮尽孝案中,因占扮“孝行纯至”理应昭雪之意,说明传统司法具有重视情理、梳理清理的倾向.又如吉粉身负冤案,“行人见者,皆为陨涕.”君主由衷发出的“禁系淹久,甚可怜也”感叹,对案处理的十分果断.这说明登闻鼓是以情达法和以声鸣冤的载体,也说明中国传统司法是情理化的,违背情理是不可以的.如很多案件中事主需要不计劳苦、面见君伸冤.有时击鼓者需要经过严格审查才可面圣.事主还要动涉千里,需要忍耐情伦之苦,甚至身背针毡,进行一定的自残,以显示冤深苦大属实.所以一般查证属实后,君主不但还事主以公正的判决,同时还给事主以情理上的表彰和物质上的慰藉.所以登闻鼓不单是一种对司法不公的情理修复,更是一种对于情理的梳理.所以登闻鼓制度是司法的情理化产物,是国家疏解理顺情理的重要方式.这是传统法的重视情理的体现,是传统社会情理文化的结晶.

三、理性分析——历史评价与现实意义

以登闻鼓制度为代表传统直诉制度,能开言路于民,达意于圣听,堪为古代诉讼中良策.传统社会的以登闻鼓制度为代表的直诉制度具有整体的和谐性,反映出法律的民族性.同时作为登闻鼓延续的信访制度具有生命力,在当今法治社会具有重要价值.

(一)历史的和谐性

登闻鼓制度是历史的产物,是有和谐意义的.登闻鼓制度对于统治秩序是意义重大的,是与社会稳定密切相关的.深层意义上可以说,其维持着传统社会人间大道的安宁和谐.就传统社会结构的和谐性而言,家国一体要求畅通的言路,民声可以达于圣听,为上者可以闻民愿.同时司法特别是刑事司法关系到了社会结构.“维系普遍和谐的社会秩序和人际关系是刑法的本质要求.”民间一旦冤屈难伸、民意未达,登闻鼓制度的存在有了顺民达圣、理顺民怨的意义.登闻鼓制度是君民和谐之需要,其可以保证家国上下的和谐.基于情理与国法和谐要求,司法应该是民意的、人心的、公正的,统治者的司法应当关注情理要求,把情理与国法有效结合.一旦司法者用刑不公、不和情理,事必影响情理与国法和谐.同时“刑事审判一直被视为刑事诉讼制度的核心环节”对于民众的冤狱如不昭雪,必然会难服情理,影响到了国家的整体法制运行.登闻鼓可以使司法有效的沟通情理、体察民意.民间通过登闻鼓反映冤狱,情理达于统治者,进而可以调和情理与国法关系,情理法矛盾得以缓解.法治自身和谐也是登闻鼓的存在要求.登闻鼓制度是对司法不公的纠正,是对常规司法机制的完善,这是法治自身和谐的需要,是法治运行的内在要求.传统人治文化使得司法公正存在问题,司法制度存在一定的鄙陋.一定程度上登闻鼓制度对传统法治的进行了纠偏,缓解了传统社会的法治运行的问题.登闻鼓制度为民众提供了救命的稻草,给予不法者以极大的威慑,使得法治运行得以和谐.登闻鼓制度历史之悠久,历史上案例之多,足见登闻鼓制度是家国和谐,情理法和谐、法治自身和谐需要,深深反映着传统社会整体和谐的要求.

(二)法律的民族性

登闻鼓制度是的民间表达意愿的中国制造,是中国民族化的产物和民族智慧的结晶.大陆的民族不仅具有农耕文化的耐性,而且具有对于法律的价值的特殊解读?登闻鼓制度悠久的历史,说明登闻鼓具有厚实的文化土壤和稳定的历史基因,是中华法系的原创和精华部分.直诉制度的传承不尽于登闻鼓一种形式,还有如邀车驾、上表等,都发挥着重要的表达民意的作用.以登闻鼓制度为代表的传统直诉制度,是非常规的诉讼机制,是中华民族法治发展中的创造,也是传统法民族性格的要求.在历史案件中苦主“乞代父命”、“孝行纯至”、具有强烈的民族色彩.苦主历经磨难,言冤圣听,理雪冤狱,这是民族伦理法的体现.进人伦之道,击鼓呜冤,沉冤得雪等,也表现了中华法系的内在民族精神.同时击登闻鼓而诉,可以看出民族内在的求正义、讲民心的倾向,也说明中华民族对于民心的重视.击鼓鸣冤是中国人对于伸冤有门的一种信任,也是对于中华民族对于自身法律伦理的解读.法律的民族性使得民间对于公道人心,有着天然的信任.击鼓鸣冤是对国人法律观念的诠释,这是与中华民族固有文化意识相关的.同时登闻鼓对于司法的纠偏和救济,表现了华族古人的智慧.民意是华夏民族的民族根性,司法需要以民族整体的好恶作为其性格和价值取向.诚然,在西方法律机制中,缺失如登闻鼓制度类似的机制,突出显示了中华法系的民族特色.以登闻鼓制度为代表的传统直诉制度是华族原生态的民意上达.所以作为彰显华族文化的登闻鼓制度文化和精神,是传递股中国法律血脉的基因,也是中国民族性的体现,反映出中国民族对法律的创造力和深层思索.

(三)现今社会的意义

在全国人大十一届四次全会上吴邦国委员长宣布中国特色社会主义法律体系已经形成,这意味着法律体系的深入完善是下一步战略要求.我国法制的继续发展和进一步完善,是需要走西方法律与传统法律相结合的道路,这是中国社会主义法治完善发展的必然之路.中国 的法律精神是重视民意、体察民情、实事求是,不仅有历史上马锡五审判方式的伟大实践,也践行以民为本的信访制度.中国 坚持以民为本、立法为民,人民意愿永远是国家法制关注的重点.信访制度是登闻鼓制度的时代化和人民化,是中国 的伟大设计,也是当今法制社会的合理需要.法治社会需要的不仅是法律制度的完美,更是需要民意,民言畅通和社会的稳定.信访制度是现实社会的“登闻鼓”,现今社会需要信访制度作为国家听民意的渠道.诚然,“我们的诉讼制度和司法制度存在一定的问题,还不足以实现公平与正义.”这样公民的权益如果得不到保护,或者司法者存在不法行为,民意就需要表达,信访制度具有人民上言的性质,就具有积极意义.信访制度具有威慑不法、恢复公正、表达民意的特点,利于法制的继续发展.同时我们更需要着眼诉讼制度完善,“推进诉讼制度和司法制度的改革,使其真正能承担起实现公平与正义的重任,建立一套公正的、公开的、 高效的诉讼制度,使案件通过正当法律程序得到公正解决,避免和防止冤假错案的产生.”国家的法治越健全、运行越健康,中国特色社会主义法律体系就越完善.信访制度是反映民意的特殊方式,根本上是符合中国特色社会主义法律体系完善要求的.在我国司法改革中,对于信访制度应当采取积极重视的态度,完善信访制度自身的不足.我们还需要将信访制度放在法治的全局,加强信访的机构化和基层化,进一步查民情民意.同时协调其与一般司法的关系,使得中国特色法律体系得以进一步完善和加强.

余论

登闻鼓制度是中国古代直诉制度的重要组成部分,在传统法中具有特殊的价值.“直诉是中国古代法律规定的一项诉讼制度,鼓又充当着直诉的道具.”登闻鼓的鼓声是民意,击鼓是表达民意.“鼓声虽然只是一种声音,但把许多声音统一起来,能守一者可以治天下.于是鼓同帝王有了密切的联系,在中国古代的言事制度中发挥着重要的作用.”登闻鼓制度是民间意愿和要求表达的途径,通过登闻鼓民间可以伸冤理雪、威慑不法.应当说登闻鼓制度在历史上具有合情理法的作用,是一种情理法的和谐互动,反映出了传统法的民族印记.登闻鼓制度内在的民意、正义要求,是民族法律文化的基因,其植根于中华法治之中.同时登闻鼓制度中具有积极的历史价值,对于中国特色社会主义法律体系强化和完善具有重要的意义.

[ 参考文献 ]

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