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【党校论文】浅论双边投资保护协定中“非排除措施”条款研究(论文范文)

星级: ★★★★ 期刊: 《河北法学》作者:彭 岳浏览量:6757 论文级别:优秀本章主题:条款和投资者原创论文: 5156论文网更新时间:12-23审核稿件编辑:Werner本文版权归属:www.5156chinese.cn 分享次数:1028 评论次数: 1915

导读:双边投资保护协定中“非排除措施”条款研究是一篇关于条款和投资者的论文初稿格式,免费分享供广大学者参考,希望对学生们写作论文提供清晰写作思路。

摘 要:双边投资保护协定中的“非排除措施”条款通常出现于条约正文或相关议定书之中,是平衡东道国国家利益和投资者私人利益的标尺,具有显著的风险分配功能二与“非排除措施”相关的法律问题主要包括条款解释、审查标准两个方面.条款解释的“两阶段”理论有助于减少法的不确定性,值得肯定;在审查标准中应引入善意原则,以防止国家滥用“非排除措施”.在中美双边投资保护协定的谈判中应引入“非排除措施”条款,以切实保护投资者的利益.

关键词:双边投资保护协定;“非排除措施”:风险分配

中图分类号:DF964 文献标识码:A 文章编号:1002-3933(2011)11-0146-08

双边投资保护协定( BIT)的核心目标之一在于保护外国投资者的利益,然而,BIT谈判中的利益攸关方并非仅仅限于投资者——作为条约的缔约方,国家拥有独立于投资者的利益,这一独立的国家利益也是需要考虑的因素之一.如美国一份针对中美BIT谈判的 文件声称:“所有美国BITs均含有‘基本安全’例外,这将允许美国采取任何必要行动来保护国家安全,包括外国投资美国委员会(CFILS)采取行动限制或阻止中国人获得美国公司的控制权.”

对于中BIT谈判,根据美国财政部的文件,美国将以其自身的“BIT示范文本”(以下简称BIT2004)为基础与中方进行磋商.与美国BIT2004有所不同,中国所签订的Brr更多关注投资者保护,而较少涉及国家利益例外问题,即使涉及国家利益例外,其表述和内容也不完全一致.中美双方在国家利益例外方面的差异,不仅仅表现在国家安全方面,还可能涉及国际和平与安全、公共秩序、公共卫生、公共道德等其他重要社会目标.在法律表述上,与达成这些目标相对应的手段被称为“非排除措施”( non-precluded measures - NPM),并被美国、德国和印度等国家广泛使用.尽管BIT一直是学术关注的重点,但是,其中的NPM条款却并未引起足够的重视.由此所引发出来的法律问题是,在中美BIT谈判中,应如何认识NPM的作用,以及更为重要的是,中国是否应当接受美国式NPM条款?对于该问题,本文拟从NPM的功能和结构、条款解释、审查标准等方面分析NPM如何平衡国家利益和投资者利益,并结合中国在NPM方面的实践,得出初步结论.

一、NPM的功能及结构

国际投资的环境外在于投资者的掌控之中,相对于一般的自然环境和社会环境,东道国的法律制度更能直接影响到投资者的权益.在一定程度上,法律制度类似于一个位于自然、社会环境与具体投资之间的缓冲器,可将自然、社会环境变化所导致的不确定性限定在一个能够被投资者所接受的范围之内.如此一来,国际投资风险可以事先得以固化,投资者依据可控风险来确定投资策略,从而促进资本流通.

问题在于,当自然、社会等投资环境的变化过于剧烈时,如果仍然固守于保护投资者的法律承诺,则将会严重地损及东道国的国家利益.在此情况下,因投资环境巨变所引发的不可控风险必须在东道国和投资者之间进行分配.

(一)风险分配方案

法律策略上,存在三种风险分配方案:

其一,风险完全由投资者承担.这一方案的特点在于,在正常情况下,投资者的利益可以通过非歧视待遇、资本自由转移和征收补偿等实体权利条款获得保障;当BIT所约定的例外情形出现时,东道国将不再保证能够按照上述条款对投资者的利益加以保护.从风险分配角度而言,这一方案实际上将例外情形所导致的损害完全转嫁到投资者的身上.实践中,美国、德国、印度等国在BIT中明确规定,BIT条约本身、或者某些具体条款(如国民待遇条款)不能排除缔约国采用措施来维护国家利益、其代表性文本为美国BIT2004中的NPM条款.

其二,风险完全由东道国承担.这一方案的特点在于,不管外部的自然环境和社会环境有何变化,以及变化的程度如何,东道国将保证,对于不可预见的变化所导致的投资损失将由东道国承担.从风险分配角度而言,东道国所签订的BIT相当于对投资者开具一份保险单——重点不在于风险产生的原因,而在于风险导致的损害和补偿的范围.鉴于该方案的实质是以国家财政收入承保外商投资风险,与 财政理论的基调相反,因而很少有国家会在BIT中对外国投资者承担兜底保险责任.实践中,某些地方政府出于吸引外资的需要和任期内政绩的考量,会就某些具体项目向投资者做出诸如保证外方投资固定回报的承诺,从而引发诸如地方政府承诺的法律性质、投资者的期待利益等众多法律问题.;但这一政府契约问题与本文所言的风险分配问题存在本质区别,在此不赘.

其三,风险由东道国和投资者分摊.与上述两种方案不同,风险分摊方案既关注行为的性质也关注损害的程度.这一方案的特点在于,将例外情形所引发的损害视为一种因政府征收行为所导致的必要的“恶” 如果说征收补偿是一个社会发展利益与个人现有利益的相平衡过程,那么例外情形补偿也需要在国家利益与投资者利益之间进行审慎权衡.从风险分配角度而言,补偿发挥着保险功能和成本内化功能,在防范对投资者个体不公的同时,还可以弱化政治决策的失灵.实践中,投资者主要通过主张政府行为构成“规制征收”或“间接征收”的方式来维护自身权益.然而,间接征收是一种规制

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行为,但规则行为并非必然构成间接征收.对此,有理论认为应从补偿的功能方面来区分一般征收行为和间接征收行为,即“在国际投资领域,不是因为发生间接征收导致补偿,而是因为需要补偿而将某些规制行为命名为间接征收”.按此思路,是否给予补偿要依赖“需要”,并由独立第三方加以确定补偿的数量.

总而言之,第一、第二种方案采用一种事前( ex ante)视角来分配例外情形下的风险损害,而第三种方案则采用一种事后(ex post)视角将投资环境的不确定性转化为第三方裁决上的自由裁量.其中,NPM条款的功能在于风险转移,即当例外情形发生时,东道国采取措施所引发风险及其损害等将转嫁到外国投资者身上.

(二)NPM条款结构

作为例外条款之一,NPM条款通常出现于条约正文或相关议定书之中,其结构大同小异,大致可以分为三个部分:范围、目标和关联性要求.

范围指的是NPM是适用于整个条约还是条约中的某一个或某几个条款.实践中,美国、印度和加拿大等国均主张应将NPM条款的效力扩展到整个条约.以BIT2004为例,该示范文本第18。2条规定:“本协定不得解释为排除缔约一方为履行其关于维护或恢复国际和平和安全的义务、或者保护其自身基本安全利益而采取其认为必要的措施.”按该条,NPM适用于“本协定”,而非某个具体的条款.与之有所不同,中国BIT中NPM条款的适用范围并无一定的定式,如中德BT议定书第4条第1款规定,“因公共安全和秩序、公众健康或道德而采取的措施,不应视为第3条中的‘待遇低于’.”显然,此处的NPM条款仅适用于第3条——国民待遇,而非整个条约.而中芬BIT第3条第5款和第6款则将适用范围界定为整个协定.

目标指的是东道国采用NPM所欲达成的目的,在此目标下,NPM具有了合法性.一般而言,NPM条款中最为常见的目标是国家安全,但在具体表述上有所区别.如中德BIT将国家安全表述为“公共安全”,BIT2004将之表述为“基本安全利益”.除了国家安全之外,NPM所涉及的目标还有:国际和平和安全、公共秩序、公共卫生和公共道德等.与BIT2004相比,中外BIT关于NPM目标的表述较为多样化,如中国和斯里兰

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卡BIT第11条规定,“本协定的规定不应以任何方式约束缔约任何一方为保护其国家利益,或为保障公共健康,或为预防动、植物的病虫害,而使用任何种类的禁止或限制的权利或采取其他任何行动的权利.”该条的特点在于,既使用了极其广泛的“国家利益”一词,又使用了非常具体的“预防动、植物的病虫害”一词:随着2001年阿根廷金融危机的爆发,一些其后订立或修订的BIT纷纷将与应对金融危机有关的措施确定为NPM.

关联性要求指的是东道国所采取的措施与相关目标之间是否存在关系,以及这种关系的紧密程度一在表述上,关联性要求因用词的不同而产生程度上的差异.如BIT2004使用了“必要”(necessaryfor)一词,而中德BIT则使用“因……而”一词来说明措施和目标之间的关联性,与BIT2004相比,中德BIT就NPM的关联性程度要求较低.但是,并非所有中外BIT均采用松散关联性要求,如中芬BIT第3条第6款即规定,“本协定不得解释为阻止缔约方为维持公共秩序所采取的任何必要措施.”除了目标不同之外,这一规定与BIT2004中的关联性要求相一致.

从上述分析可知,尽管NPM

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条款具有风险转移功能,但该功能在何种情况下被“激活”须依赖于相关条款的具体规定.一般而言,如果NPM条款的范围越广、目标越宽泛、关联性要求约定,则投资东道国就越有能力将风险转移给投资者,反之,则投资者所获得的保护就越大.

二、NPM条款解释

在正常情况下,东道国按照BIT中的规定保护投资者的利益,但是一旦出现NPM条款中列明的特殊情况,东道国即可采取相关措施维护国家利益.因此,与其将BIT定位为维护投资者利益的工具,不如将之视为平衡国家利益和投资者利益的标尺.一项政府措施,一旦落人NPM条款的刻度内,即可摆脱BIT中的种种限制.问题在于,尽管标尺的刻度非常明确,但这些刻度不具有很强的可操作性,将具体措施与标尺刻度一一对应需要依赖于解释.在一定意义上,解释的功能是将繁复芜杂的客观社会现象转化为法律所能处理的形式主义标签,或将抽象的条文转化为定型化的客观模式.解释的目的不在于使事实与规范能够结合得环环相扣,密不透风,而是使抽象的规范能够因应客观事实变化的需要,为确定NPM的适用条件,有必要对条款中的关键词加以解释.

(一)解释方法

根据1965年3月18日于华盛顿缔结的《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端的公约》所设立的解决投资争端国际中心( ICSID)日益成为首要的仲裁机构.为确定NPM的适用条件,ICSID等仲裁机构在具体争端中通常面临解释难题.具体而言,尽管BIT的签约方为国家,但其具体条文通常适用于东道国与投资者之间的争端之中.在只有一个缔约方参与仲裁的情况下,仲裁庭必须决定,在无权要求另一缔约方出庭并提供订约意图的情况下,能否按照参与仲裁一方的意愿对NPM条款的含义进行解释?还是说应以条约文本为依据进行解释以保护投资者的合法期待权利?

就上述解释难题,BIT2004所提出的“两阶段”解决方案具有代表性:在第一阶段,应以缔约方的意图为标准解释NPM条款,就此,BIT2004第30。3条规定,如果缔约方就条约中的某一条款的含义作出联合解释,则该解释约束仲裁庭,且仲裁裁决应符合该解释;在第二阶段,按照国际法规则解释NPM条款,就此,第30。1条规定,在遵循上述第30。3条规定的前提下,仲裁庭应按照条约和可适用的国际法规则解决争端.“两阶段”解决方案的实质是将缔约方的真实意图置于优先地位,只有在缔约方放弃优先权的情况下,才会依据条约文本的字面规定对投资者的利益加以保护.

某些中国签订的BIT中也采用了BIT2004的解决方案,但在具体措辞方面有所不同.如中墨BIT第19条(适用的法律)规定:

一、依本节组建的仲裁庭应根据本协定和可适用的国际法原则和规则对所提交争端中的各争议问题做出裁决,

二、缔约双方就本协定的任何条款共同作出或一致同意的解释应对依本节组建的仲裁庭具有拘束力.

中国和新西兰之间的自由贸易协定( FTA)第卜一章(投资)第155条(协定的解释)规定:

一、应争端国家一方要求,仲裁庭应当要求缔约双方就争端问题涉及的本协定条款进行共同解释、缔约双方应当在该要求提出后60日内,以书面形式,将表明双方解释的联合决定提交仲裁庭

二、缔约双方根据第一款做出的联合决定应当对仲裁庭具有约束力.裁决应当与该联合决定相一致,如果缔约双方在60日内未能做出这样的决定,仲裁庭应当独自对该问题做出决定.

中墨BIT和中新FTA的规定各有其优缺点:后者在程序方面的规定略胜一筹,并明确缔约双方意图的优先性;前者则指出,仲裁庭应依据协定和同际法原则和规则进行裁

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决,就明确性而言,这显然优于后者.

(二)NPM条款关键词解释

当BIT未规定如何解释条款或者缔约方未按照BIT规定就条款的具体含义达成一致时,仲裁庭须依赖于条约解释的国际法原则行事.维也纳条约法公约第31条(解释通则)和第32条(补充的解释资料)被普遍认为视为构成条约解释的国际习惯法,因而也应为仲裁庭所遵循.

结论

随着中国海外投资的急剧增加,如何保护中国投资的安全性成为当前国际投资法的热点问题之一.在多边投资协定缺位的情况下,双边投资协定的签订仍是建构海外投资保障体系的主要途径之一.与美国以BIT2004为基础进行双边投资谈判有所不同,中国的对外投资谈判并无固定的参照范本.从“立法”角度而言,这固然有助于增强谈判的灵活性和达成协定的可能性,但从“司法”角度而言,过于多样化的文本和表述方式无疑会增加解释的难度和同案不同判的几率.考虑到越来越多的中外BIT选择ICSID仲裁作为投资争端解决模式,中国有必要制定自身的BIT示范文本,以最大限度减少用语上的差异.

[ 参考文献 ]

1、英国P2P借贷增长机遇:投资者可以抵消坏账损失 文 Michelle McGagh 编译 赵鲁鹏 英国财政部2014年秋季报告通过修改条款从而促进P2P借贷的发展,新条款将会允许贷款人用其他P2P项目的盈利抵消坏账的损失。在2014

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