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【课程论文】浅析论我国涉外合同纠纷法律适用默示意思自治不可行(论文选题)

星级: ★★★★★ 期刊: 《河北法学》作者:郭文利浏览量:6572 论文级别:热门本章主题:法律和当事人原创论文: 5156论文网更新时间:12-24审核稿件编辑:Bradley本文版权归属:www.5156chinese.cn 分享次数:1854 评论次数: 5962

导读:法律和当事人方面的论文怎么写。此篇论我国涉外合同纠纷法律适用默示意思自治不可行优秀范文供大学生们写作这类毕业论文参考阅读,希望文章中某论文 参考文献会对你的论文写作能有帮助。

郭文利

(南京大学法学院,江苏南京210093)

摘要:在最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称规定)施行前,我国相关立法对涉外合同纠纷法律适用只承认明示意思自治,而该规定却承认了默示意思自治,突破了司法解释应有界限.通过考察其他承认默示意思自治的法例和国际条约的背景,揭示出我国不具备接受默示意思自治的条件.我国涉外合同纠纷法律适用如果接受默示意思自治,既可能违背当事人意志,损害其利益,又可能会导致法院地法的大量适用,引致一系列弊端.

关键词:涉外合同纠纷;法律适用;默示意思自治

中圈分类号:DF418

文献标识码:A

文章编号:1002-3933(2010)07-0151-05

默示意思自治“是指当事人在合同中没有明确选择合同准据法的情况下,由法官根据当事人缔约行为或者一些因素来推定当事人已默示同意该合同受某一特定国家法律的支配”.2007年8月8日起施行的规定第4条第2款认为,当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律做出选择,这实际上是对默示意思自治的认可.但是,该司法解释是否意味着我国涉外合同纠纷法律适用已经可以并且将在未来的立法中继续可以承认默示意思自治呢?本文就试图回答这一问题.

一、默示意思自治不可行——以司法解释作为突破的考量

(一)我国相关立法例只承认明示意思自治

默示意思自治只能以法律的明确规定为限,否则视为不予承认.我国涉外合同纠纷相关的立法主要包括《中华人民共和国涉外经济合同法》(已失效)、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国合同法》.纵观上述立法均没有承认默示意思自治,例如《中华人民共和国合同法》第126条第1款规定,涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外.涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律.正因为如此,有论者也认为我国只接受明示意思自治,而不接受默示意思自治.1987年10月19日,最高人民法院《关于适用(涉外经济合同法)若干问题的解答》的通知③也佐证了该观点,它强调,“当事人在订立合同时或者发生争议后,对于合同所适用的法律已有选择的,人民法院在审理该项合同纠纷案件时,应以当事人选择的法律为依据.当事人选择的法律,可以是中国法,也可以是港澳地区的法律或者是外国法,但是当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的”.

(二)司法解释不能突破立法

虽然根据1981年全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定,凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释.同时,2006年10月31日第十届全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国人民法院组织法》的决定(修订)第33条也规定,最高人民法院有权对审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释.但是,司法解释不能突破立法意图,做出不同于立法的司法解释.因为除了上文相关法律的限制之外,根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》,最高人民法院只对审判工作中具体应用法律的问题做出司法解释.最高人民法院不能就某一立法做出具有普遍约束力的司法解释,更不能突破立法做出解释,否则有司法立法之嫌,而《中华人民共和国宪法》规定全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权,最高人民法院没有此种权力.因此,在我国相关立法例只承认明示意思自治的前提下,以司法解释的形式承认默示意思自治不可行.

二、默示意思自治不可行——借鉴承认默示意思自治立法例及国际条约的考量

根据学者观点,承认默示意思自治的立法例可分为两类,即只承认明示的意思自治,如土耳其、秘鲁、尼日利亚、中国.承认默示意思自治,如荷兰,英国,德国,美国的《第二次冲突法重述》.承认默示意思自治的国际条约有1955年海牙《国际有体动产买卖法律适用公约》,1978年海牙《 法律适用公约》,1980年《罗马合同之债法律适用公约》以及1985年《国际货物销售合同法律适用公约》.有观点认为,我国应当接受默示意思自治,“中国目前在意思自治原则上不接受‘默示选择权’,这不能不说是一种缺憾,同时也是并没有充分尊重当事人的‘意思自治’.建议中国在未来的立法中加入‘默示选择权’……”另有观点认为,许多国家和国际公约都承认默示意思自治,允许法官推定当事人意图,如果中国有限度地承认也可以和大多数国际做法接轨.不过,新制度经济学认为,制度的运行离不开制度环境,否则,即使匠心独具的制度也往往难以发挥作用.对于其他国家对待法律选择方式的立法例,我们不应当进行简单的、形式化的类比借鉴,而应当深入考察其深层次背景.

(一)借鉴承认默示意思自治的立法例不可行

新制度经济学研究表明,历史、文化、习俗等非正式制度对于正式制度的形成、运行起着重要作用.承认默示意思自治的立法例往往和该国历史传统存在密切关系.在英美普通法国家,历来重视法官的自由裁量权,允许法官造法,长期运行的结果是民众对此方式的接受度增强,相信法官推定当事人意图的能力,该历史传统使得接受赋予法官较大自由裁量权的默示意思自治顺理成章.而且,由于英美等普通法国家实行判例制度,判例既会对法官审理案件具有指示作用,又会对法官自由裁量权形成限制,从而在一定程度上保证了法律适用的稳定性、可预见性价值,避免了法官自由裁量权的滥用.就美国而言,“美国的理论过于关注管辖权问题胜过法律适用问题.在英美冲突法理论中.法律适用问题向来被包含在管辖权问题之中.只要管辖权问题确定下来,管辖法院所在地就是应当适用的法律”.而英国据以推定当事人意图的重要依据就是仲裁条款和管辖条款,如果当事人协议由某一国家对合同所有事项行使管辖权,除非有相反证据,否则就视为选择法院地法作为合同自体法.同样,选择在某国仲裁,也可推断为该国法律即为合同自体法,在贵荷堂商行诉詹姆士·芬力案中,英格兰上议院就认为既然当事人同意把他们的契约提交由英格兰法院审理,就含有同意适用法院地法判决的意思,接受默示意思自治是这一做法的必然结果.德国在1896年《民法典施行法》中除了第7条有关自然人行为能力的规定以及第1I条对法律行为形式有效性的规定与合同有关外,根本没有涉及国际合同法方面的内容,只有到了1986年《关于对国际私法进行重新规定的立法中》才涉及到这块内容.德国在其《民法典施行法》第27条第1款规定,法律选择必须明示或者能够明确地从合同的条款中或从事实情况中得出.该立法既受到美国冲突法革命的影响,是保守派和激进派妥协的结果,又是条约义务履行使然.在20世纪70年代,以弗莱斯讷为代表的学者受英美国际私法理论和法国司法实践的影响,提出了任意性冲突规范理论,认为在审理案件时如果当事人对于法律选择不主动提出的话,就应当适用法院地法,因为传统国际私法的功能和目标并不能满足需要,只有法院地法才更能满足要求,任意性冲突规范符合当事人利益.但是,反对者则认为,任意性冲突规范与现行法冲突,会不公正地对待当事人利益.而且,该理论即使是在法国也存在一些问题,应坚持依职权主义传统做法.不过,虽然整体而言反对者占主导地位,提倡坚持德国传统做法,但英美理论仍然对德国国际私法立法产生了影响,是其有限度承认默示意思自治的一个因素.另外,欧共体委员会“要求联邦德国的法院在必要时援用《欧共体合同债务法律适用公约》,要求德国在将公约转化为国内法时,避免改变公约条文的内容、措辞、前后顺序或者省略和调整公约的条文”.根据国际公法一般原理,“一个合法缔结的契约,在其有效期内,当事人有依约善意履行的义务.……不仅按照条约的文字,而且也按照条约的精神履行条约,要求不仅不以任何行为破坏条约的宗旨和目的,而且予以不折不扣的执行”.德国作为公约的签署国,虽然公约尚未生效@,但也会在其国内立法中为公约生效履行做准备.德国于1986年7月25日颁布了《关于1980年6月19日合同之债的法律适用公约的法律》和《重新规定国际私法的法律》,并于同年生效,从而将公约条款纳入《民法典施行法》,实现了对《罗马公约》的转化,使其取得了德国国内法的效力.而公约的达成是成员国博弈妥协的结果,反映了以英国为代表的普通法国家承认默示意思自治的立场,但也做了某种限制.根据公约报告员意大利居利亚诺教授和法国纳加尔德教授的报告,公约只有在以下两种情况下才允许推定,即“第一,是在相关的交易中有明确的法律选择;第二,在该合同之前的交易过程中的合同含有准据法选择条款,而本次合同中省略了这一条款,而且这一‘省略’并不意味合同当事人意愿的改变”.如果根据合同条款与相关背景进行断定可能产生矛盾,就应该按照最密切联系原则确定合同准据法.

反观我国,不仅没有普通法国家的司法传统,而且无相关国际条约义务需要履行,与接受默示意思自治的国家不具有可比性,不能简单盲从,必须从一国立法背后去寻找可借鉴的资源.法律具有民族性,更多的是一种地方性经验的升华,比较借鉴必须考虑此点.除此之外,德国接受默示意思自治尚受到美国冲突法革命影响,而我国情况则不然.历史上,虽然美国冲突法革命如火如荼,但我国始终没有接受默示意思自治,反而甚至明确地拒绝默示意思自治.即使是在我国《国际私法示范法》中也是明确表明了摒弃默示意思自治的态度.其次,司法实践证明美国的冲突法革命过于重视方法而忽视规则的重要性,灵活有余而预见性、稳定性不足,更因为方法的灵活多样以及考虑因素的纷繁复杂而致法官不堪重负.鉴于此,晚近,美国出现了冲突法回归趋势,尽量地将各种灵活的法律选择方法和传统硬性连接因素结合起来,以弥补不足.另外,传统的英国合同自体法理论关于默示意思自治的理论也受到了批判,反对者认为“当事人的真实意愿只能处于唯一状态,要么选择合同准据法,要么不选择合同准据法,对当事人真实意图的推断,无论结果如何,最终还是拟制的、虚幻的”.

(二)借鉴承认默示意思自治的国际条约不可行

对于承认默示意思自治的国际条约而言,更不具有可借鉴性.国际条约属国际法层面,一国立法属于国内法层面,将性质不同的两类法律作比较借鉴是欠妥当的.首先,国际条约的达成必须反映缔约国意志,是所有缔约国反复博弈的结果,需要缔约国妥协让步,更何况尚有条约的保留以

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备不测之需.以《罗马公约》为例,该条约是两大法系妥协的结果,在一定程度上反映了荷兰、英国等接受默示意思自治国家的立场.其次,与国内法不同,条约虽然可能会存在与条约之间的协调问题,但很大程度上不会涉及到违反国际法的问题@,特别是在作为私法规范的国际合同领域,接受与否认默示意思自治并不会违反国际强行法,而国内法是否接受默示意思自治就可能会涉及该国国际法义务的履行.最后,即使在接受默示意思自治的若干国际条约中,对默示意思自治的推定也都趋向严格,力求当事人真实意

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思表示而非拟制的意思表示.

三、默

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示意思自治不可行——法律实施弊端的考量

(一)承认默示意思自治可能违背当事人真实意愿,损害其利益

虽然在涉外合同纠纷中承认默示意思自治对审理法院而言更为便捷,但也存在隐忧,可能违背当事人真实意愿,损害其权益.当事人可能不清楚争议的案件可以适用的法律,暂且以法院地法起诉或抗辩,如果武断地以此为据视为其做出了法律选择是对其法律选择权的剥夺,因为“当事人的真实意愿只能处于唯一状态,要么选择合同准据法,要么不选择合同准据法,对当事人真实意图的推断,无论结果如何,最终还是拟制的、虚幻的”.另外,在有些情况下,诉讼或仲裁管辖条款也成为推定当事人选择法律意图的依据@,这实际上只是法官的意图,未必是当事人的真实意思表示,

论我国涉外合同纠纷法律适用默示意思自治不可行
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因为选择一国法院或某一仲裁机构仲裁可能是当事人对其程序熟悉或者出于对将来执行便利的考虑等等.“默示意思自治是一项法官用来达到某些特定目的的弹性条款,它并不完全真正代表当事人的意图,但却百分之百代表了法官的意思,实际上是法官在选择法律.如果不合理地、牵强地去使用,将会违背意思自治原则的本意,导致不公正的后果”.最后,涉外合同纠纷中律师 人和被 人存在利益冲突.如果适用我国法律则一般而言 律师能够继续履行 义务,获得 费用,而如果适用其他国家或地区的法律,或因语言障碍,或因法律的陌生,往往导致律师不能继续履行 义务,失去获得报酬的机会.因此,在承认默示意思自治的情况下, 律师可能会隐瞒与法律适用相关信息,直接以中国法律应诉答辩,依照默示意思自治导致我国法律得以适用,这实际上是 律师的意图,与意思自治的本意相去甚远,更可能危及当事人切身利益.

(二)承认默示意思自治导致法院地法的无限制适用,不利于国际民商事交往秩序和判决的承认与执行

在我国涉外合同纠纷法律适用中承认默示意思自治会导致法院地法的大量被适用.截至2009年9月10日,中国涉外商事审判网公布的涉及最高人民法院以及25@个省、自治区、直辖市法院的705份判决书中,利用默示意思自治作为涉外合同纠纷法律选择方法的案件共有20件,如下表所示:

默示意思自治适用的结果是法院地法的适用比例高达95%,事实是一种“回家去”的倒退,不利于国际民商事秩序的建立.通过默示意思自治扩大法院地法的适用是对主权意义的过分夸大,“独立并不是一个国家为所欲为而毫不受限制的无限自由.国家是国际社会成员这个事实就限制了它的行动自由,因为许多对它有拘束力的国际习惯法规则和许多条约义务都影响它对国际事务的处理”.法律选择必须客观公允,“在以互利和共益为基础的社会里,国家本位的观念必然要向国际本位的观念转换.……一国法院在审理涉外案件时,应尽可能不受某些偶然因素(如案件在一国法院审理)或者人为冈素的支配,而去选择那些最适合于案件公正合理解决的法律,……以更好地适应和促进国际民商事新秩序的建立与发展”.虽然有观点认为我国承认默示意思自治既不损害我国国家利益和社会政策,也可以省却法官检索外国法的成本,具有司法经济性,还能降低司法判决错误的机率.但是,涉外民商事审判不是一次博弈的囚徒困境,自己选择背叛,他国选择合作,因而获益最大,它是多次博弈的过程,自己选择背叛的后果是他国也选择背叛,双方获益均降低.因此,多次博弈后双方只有都选择合作方能获取更大收益.如果只顾及本国利益和社会政策,罔顾他国或地区利益,从长远计,也一定会损及本国利益.另外,司法经济也不能损及司法正义,用纯粹效率的观点来衡量司法将使法变为功利主义的工具,无异于逞强抑弱.同时,法律适用与外国法的查明是不同的问题,不承认默示意思自治并不必然导致我国法官去查明外国法,外国法的查明责任是可以灵活规定的事项.司法裁判错误的概率虽然会因适用相对不熟悉的外国法律而提高,但是,司法裁判错误概率高低纠其根本还是司法技能娴熟与否的问题.因此,试图通过承认默示意思自治来降低司法裁判错误概率的举措乃逐末之策.最后,如果在我国立法中承认默示意思自治,以当事人的某种行为作为准据法选择依据,而该类合同纠纷其他国家依据单边冲突规范指向的法律并非是按照当事人默示意思自治所推定的准据法,那么,我国法院做出的判决就很难获得该国家或地区的承认与执行.

四、结语

在涉外合同纠纷法律适用中,我国立法向来只承认明示意思自治,不能通过司法解释的形式突破立法,做出承认默示意思自治的规定.承认默示意思自治的立法例或国际条约并不是我国接受默示意思自治的范本,它既不符合中国司法传统,又可能会违背当事人真实意图,损害其利益.还将导致法院地法的大量适用,损及互利的国际民商事交往秩序,不利于我国法院判决在其他国家或地区的承认与执行.故而,我国涉外合同纠纷法律适用中承认当事人默示意思自治不可行.

注释:

①参见《最高法院就涉外民商事合同纠纷司法解释答问》,http://news.xinhuanet。 com/legal/2007 - 08/07/content_6489963.htm.2009 - IO - 21。

②最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》于2007年8月8日施行后,有学者认为我国仍旧没有接受默示意思自治,甚至在专门以此规定为重心的论述中也不无遗憾地认为中国没有采纳默示选择权,即“可能是受诸如默示选择增加了法官的自由裁量权和法官审理案件的难度,推定当事人默示选择不能体现合同当事人的真实意图以及不利于保证法律适用结果的确定性和可预见性等传统观点的影响,《规定》末采纳默示选择法律的方式”.参见周清华,任宪龙:《“默示意思自治”解析》,载《法学杂志》,2008年第6期;邓朝晖,李霁:《魁北克合同法律适用规则介评——兼论我国2007年关于涉外合同法律适用的司法解释》,载《中国国际私法与比较法年刊》,北京大学出版社.2008年版第265页:马志强:《有关涉外合同法律存在的问题——以2007年最高人民法院司 法解释为视角》,载《理论探索》.2008年第5期.但是,该司法解释第4条第2款规定,当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律做出选择,即将当事人援引法律且无异议的行为视为法律选择,实际上是对默示意思自治的认可.

③虽然,随着1999年《中华人民共和国合同法》的生效,《中华人民共和国涉外经济合同法》随之废止,与之相随的解答的效力也即失去,但是,该解答在当时作为对尚具有法律效力的《中华人民共和国涉外经济合同法》的如此解释对此处的论证还是具有积极意义.

④最高人民法院印发<关于适用(涉外经济合同法>若干问题的解答》的通知第2条第2款,http://www.law - lib.com/law/law_view.asp? id=4616。 2009 -10 - 27.

⑤该公约目前已经有了适用条例,即on Lhe law applicahle to contractual obligations( Rome I).参见Official Journal of the European Union.2008,(7).

⑥按照公约规定,公约应在交存第七份批准书,接受书或核准书后的第三个月的第一天起生效.参见1980 Rome Convention on The Law Ap-plicable to Contractual Obligations.Article 29(5).直到1991年4月1日英国向欧盟理事会秘书处递交了第7份批准书才完成这一过程.参见肖永平:《欧盟统一国际私法研究》,武汉大学出版社,2002年第130页.

⑦按照这种逻辑,接受默示意思自治原则的荷兰的做法就可以说明默示意思自治原则的受限制,因为“荷兰法院最近的判例表明档事人未选择合同适用的法律时,荷兰法院正从以前采用的推定意图方法转向采用最密切联系方法,特征性履行方当事人的营业地成为越来越重要的来年节因素”.参见袁泉:《荷兰国际私法研究》,法律出版社,2000年版第171 - 172页.

⑧《中华人民共和国国际私法示范法》第100条,http://pilzt。 bokee.com/4129260.html.2009 -10 - 28.

⑨作为例外,如果缔约国缔结违反国际强行法的条约也会出现同样后果,比如签订灭绝种族公约a

⑩参见宋晓著:《论冲突规则的依职权适用性质》,载《中国国际私法与比较法年刊》,北京大学出版杜,2007年版.在该文注释中,作者认为1980年《罗马合同之债法律适用公约》第3条,1986年海牙《国际货物买卖法律适用公约》第2条,1994年《美洲国家间国际合同法律适用公约》第7条,上述有代表性的公约对默示意思推定的要件规定都趋于严格,都致力于寻求当事人的“真实的意思表示”,而不是强加给当事人“拟制的意思表示”.对此,笔者予以赞同.比如1980年《罗马合同之债法律适用公约》第3条第1款规定,合同应适用当事人选择的法律.此项选择必须是明示的,或者由合同条款或具体情况合理确定地表明.参见1980 Rome convention on the law applicable locontractual obligations。

[ 参考文献 ]

1、我国涉外侵权行为法律适用 张新阳 (中国政法大学,北京 100088)【摘 要】随着世界经济的全球化与一体化,人类利用自然资源能力的增强,跨国环境侵权事件日益频发,如何妥善处理跨国环境侵权事件已经成为全球关注的热点问题。目前

2、论我国国际私法中意思自治原则的扩张和限制 (临沂大学法学院,山东 临沂 276005)【摘 要】意思自治原则是国际私法上的一项重要原则。目前意思自治原则的发展一方面呈现出了向其他领域的扩张趋势,另一方面又有一些限制性规定。我国2010年通过

3、行政诉讼调解:法律与现实的疏离、困境及制度建构 孙兰洁 [摘 要]受传统行政法理论中“公权力不可处分”等观点的影响,行政诉讼法明文规定,人民法院审理行政案件,不适用调解。但行政审判实践中,以“协调”、“和解”等形式进行变相的调解一直

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