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【远程教育论文】浅论《反不正当竞争法》修订本井下中国竞争体系完善研究(论文选题)

星级: ★★★★ 期刊: 《法治研究》作者:谭 袁浏览量:6844 论文级别:优秀本章主题:竞争者和地位原创论文: 5156论文网更新时间:12-24审核稿件编辑:Samuel本文版权归属:www.5156chinese.cn 分享次数:1982 评论次数: 9392

导读:此篇文章是竞争者和地位相关的论文提纲包括,供需要写此方面相关本科和硕士以及专科生毕业论文的学子们鉴赏。

谭 袁**

摘 要:《 反不正当竞争法》反对的主要是“强肉弱食”,而《反垄断法》反对的主要是“弱肉强食”,该标准有助于厘清《反不正当竞争法》与《反垄断法》各自的规制对象.滥用相对优势地位制度具有巨大的价值,但其本质上是一种“弱肉强食”的行为,不宜引入《反不正当竞争法》,而应当在《反垄断法》中予以规定.在竞争法体系下,《反垄断法》与《反不正当竞争法》应当在执法体制、法律责任等方面实现协调.

关键词:强肉弱食 弱肉强食 相对优势地位 制度协调

一、问题的提出

竞争立法包括统一立法和分别立法两种立法模式,我国选择的是分别立法的模式,分别于1993年和2007 年制定了《反不正当竞争法》和《反垄断法》.既然我国选择了分别立法模式,那么就应当确保这二法①在竞争法体系下的协调统一,而不能存在冲突与重叠.严格说来,1993 年的《反不正当竞争法》虽然从名称上看仅仅规定了反不正当竞争的内容,但实质上却采取了统一立法的模式,由于历史等方面的原因,当时在《反不正当竞争法》中也规定了一些本属于反垄断内容的条款.2007 年制定《反垄断法》以后,实际上就是从法律上正式确定了分别立法的模式.

2016 年2 月25 日,国务院法制办公布了《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案送审稿)》(以下简称“修订草案”),并向全社会公开征求意见.该修订草案删除了有关反垄断的内容,增加了有关相对优势地位、互联网不正当竞争等规定,并就反不正当竞争执法权、监督检查、法律责任等进行了较大的修改.对于此次修订的某些内容,如为了实现与《反垄断法》的协调而删除了有关反垄断的规定,各界自然没有异议;但是对于引入的相对优势地位等制度,则引起了广泛的讨论.对于损害竞争的行为,究竟哪些应该由《反垄断法》进行调整,哪些由《反不正当竞争法》进行规制?当前理论所提供的区分标准自身就十分模糊,依据该标准在实践中难以进行有效的区分.但如果不厘清这二法之间的关系,分别立法模式下的这两部法律非但不能为市场竞争提供系统全面的保护,反而会因为二法之间存在的冲突影响对竞争秩序的保护.

此次《反不正当竞争法》的修订也是一次契机,可以让我们从竞争法的体系方面理顺反垄断法和反不正当竞争法的关系,以《反不正当竞争法》修订中所反映出来的问题作为切入点,反思《反垄断法》的修订完善问题.例如如何在统一的竞争法体系之下,实现《反垄断法》与《反不正当竞争法》在执法体制、法律责任等方面的协调统一,而不至于使得同样是保护竞争的两部法律在这些方面存在过大的差别,从而在事实上造成二法在竞争法体系下不能“共容”的局面.如果无法从理论上对这些问题以及上述问题作出合理的解答,则必将影响形式上已经完备的竞争法在实践中价值的发挥.

二、《反不正当竞争法》与《反垄断法》规制对象厘清

虽然从广义上讲《反不正当竞争法》与《反垄断法》都属于竞争法,都旨在保护竞争,但二者关注的重点不同,从其名称即可看出:《反不正当竞争法》规制的是不正当竞争行为,而《反垄断法》规制的是垄断行为.如果仅仅满足于这种表象上简单的划分,那么也就只能是理论上的“自圆其说”,对于解决实践中的具体问题并无大益.因此,如果无法对二法各自的规制对象之间的界限作出准确的划分,则分别制定《反不正当竞争法》和《反垄断法》的意义就值得怀疑了.

(一)现行划分的标准

关于《反不正当竞争法》与《反垄断法》二者之间的区别,竞争法学界普遍的观点认为:《反不正当竞争法》保护的是公平竞争,即保护善意经营者不受不正当竞争行为的损害;而《反垄断法》保护的是自由竞争,旨在保障企业享有自由参与市场竞争的权利.②该标准有其自身的价值,至少其能够从理论上通过简洁的词组——“公平竞争”和“自由竞争”——来勾勒出二法各自的保护对象,但这对于更为深刻地理解二法深层次的价值目标方面的区别却颇显乏力.

首先,公平本来就是一个十分模糊的概念,千百年来关于什么是公平的探讨一直未曾停息.因此,将公平竞争作为反不正当竞争法保护对象的概括,可以说非但未能拨开反不正当竞争法保护对象的“迷雾”,反而为其平添了几分神秘的色彩.而且,从广义上讲,公平竞争也包括自由竞争,如果连竞争的自由都被剥夺了,又何谈有公平竞争?

其次,《反垄断法》也追求公平竞争.这不仅体现在《反垄断法》立法宗旨明确提出要“保护市场公平竞争”上,而且也体现在《反垄断法》的具体制度之中.例如《反垄断法》第5 条就规定“经营者可以通过公平竞争、自愿联合,依法实施集中,扩大经营规模,提高市场竞争能力”.经营者通过公平竞争实施的集中,自然是受反垄断法保护的.此外,《反垄断法》第17 条也禁止具有市场支配地位的经营者“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”.因此,公平竞争并非是《反不正当竞争法》独享的价值目标.

最后,《反不正当竞争法》也追求自由竞争.《反不正当竞争法》所反的不正当竞争,当然也包括限制自由竞争的行为.“只有自由竞争才能反不正当竞争,不存在自由竞争往往导致不正当竞争.”③《反不正当竞争法》并非不保护自由竞争,只不过其更多地是从消极义务的方面对经营者过度的自由竞争行为进行限制,避免不受限制的自由竞争最终走向灭亡,这自然也是对自由竞争的保护.因此,自由竞争也并非是反垄断法独享的价值目标.

总之,现行的划分标准无法准确厘清《反不正当竞争法》与《反垄断法》之间的关系,在竞争法的体系之下,二法之间的交叉重叠及引发的空白,使得二法无法在竞争法体系内实现有机协调,并将最终影响统一的竞争法体系的构建.

(二)竞争法所保护的竞争

尽管《反不正当竞争

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法》和《反垄断法》,都将保护消费者利益、社会公共利益等作为自身价值目标中的重要内容,但毫无疑问,保护竞争才是真正的起点和立足点.损害竞争的行为得到了禁止、竞争秩序得到了很好的维护,则其他价值目标的实现都将是水到渠成之事.在竞争法的场景之中,脱离竞争保护而空谈保护消费者利益、促进社会主义市场经济健康发展,显然都是竞争法所难以承受之重的.

《反不正当竞争法》和《反垄断法》作为竞争法的两大基本法,都旨在保护竞争,只不过二者保护的侧重点各有不同罢了.但从“公平竞争”和“自由竞争”这些较为抽象的角度,或者说纯粹从竞争的层面来理解二法之间的区别,则是用一种本身就十分模糊的概念作为区分的标准,自然难以准确划定二法之间的界限.因此,不妨转换思路,尝试从竞争者的角度来思考二法之间在保护竞争方面各自的特征.

同情弱者是人的本性.“公众的善恶观常常转化或体现为助弱抑强的立场和取向.社会生活中善恶与强弱具有天然的联系.对弱者的同情与扶助从来是善行的应有之为,强者对弱者的凌势则被视为一种不义之恶.”④无论是《反不正当竞争法》还是《反垄断法》,对于竞争者合法权益的保护都是其天然使命之所在.反不正当竞争和反垄断,所保护的最直接的利益主体就是受不正当竞争行为和垄断行为损害的竞争者,可以说他们是最早、最能深刻感受到损害竞争行为所带来的伤害的主体.对于可能受到损害竞争行为伤害的竞争主体,应当坚持一种全面的观点予以审视.然而同情弱者在竞争法领域中也同样存在,人们往往更加关注弱势的竞争者受到强势的竞争者损害的情形,而忽视强势的竞争者同样可能受到弱势竞争者的损害.⑤也就是说,在竞争法领域,“弱肉强食”总是受到各界的高度重视,而忽视了“强肉弱食”也同样普遍存在!而这正是《反垄断法》与《反不正当竞争法》在保护理念方面的最大区别.

(三)“弱肉强食”与“强肉弱食”:完整的限制竞争生态

《反垄断法》和《反不正当竞争法》都是通过对竞争者之间的竞争关系进行介入,纠正竞争关系中存在的失衡问题,从而平衡竞争双方的利益.按照一般的理解,利益的平衡总是适当抑制强势一方的利益,从而扶持弱势一方的利益,只有这样才能谓之为利益的平衡.但是在竞争的领域,利益的平衡绝非如此简单,它关注的不是简单的利益总量的平衡,而应当是正当利益与不正当利益之间的“平衡”:在强势竞争者与弱势竞争者之间的竞争中,对于弱势的竞争者,如果其所牟取或获得微乎其微的不正当利益,这种利益诉求也不会因为其弱势的“身份”而得到支持;对于强势的竞争者,如果其所谋取或获得巨大的正当利益,这种利益诉求也不会因为其强势的“身份”而遭到反对.换言之,无论是强势的竞争者还是弱势的竞争者,只要其利益是合法正当的,都可以而且应该得到竞争法的完整保护.

如果说《反垄断法》是保护中小竞争者免受来自于大的竞争者的损害的话,那么《反不正当竞争法》则是保护大的竞争者免受中小竞争者不正当竞争的侵扰.形象言之,《反垄断法》反对的是“弱肉强食”,而《反不正当竞争法》反对的是“强肉弱食”.《反垄断法》反对“弱肉强食”在其各项具体制度中都得到了很好的体现,例如垄断协议制度中,之所以要禁止经营者达成垄断协议,原因就在于经营者可以通过垄断协议来形成一种仅仅依靠单个经营者所无法具有的市场势力,这样相对于那些没有参与垄断协议的经营者而言,参与垄断协议的经营者所形成的“小团体”就无疑是一股难以对付的竞争势力,尽管其能够与该团体中的任何一个成员都势均力敌.滥用市场支配地位制度反对“弱肉强食”就无需赘言了.就经营者集中制度而言,虽然某些经营者集中具有实现规模经济效益、优势互补等价值,但另外一些经营者集中也可能会产生形成或强化市场支配力的效果,而任何市场支配力都有可能被滥用,从这个角度来看,经营者集中制度就是通过事前的审查,以避免借助于经营者集中形成的市场支配力被滥用.从某种意义上来说,垄断协议制度与经营者集中制度分别从事后和事前去避免可能会对市场竞争造成损害的市场支配力的产生,而反垄断法的“三大支柱”,也就主要是防止竞争领域中“弱肉强食”的垄断力滥用.

尽管弱势的竞争者会遭受到强势的竞争者的损害,但相反的情形也同样存在.许多强势的竞争者也会遭受到众多弱势竞争者不正当竞争行为的“骚扰”,可以说这对强势竞争者所造成的损害一点不亚于强势竞争者对弱势竞争者的损害.相对于具有垄断势力的竞争者“弱肉强食”所使用的主要手段是滥用自身的垄断力,处于弱势的竞争者损害强势竞争者的主要方式则是利用不正当竞争的诸多手段,诸如假冒强势竞争者知名的注册商标、刺探强势竞争者的商业秘密、捏造虚假信息以损害强势竞争者的信誉等等.正因为如此,所以才需要专门的反不正当竞争法来对种种不正当竞争行为进行规制,以保护强势竞争者的合法权益.

当然,上文所提的垄断是“弱肉强食”与不正当竞争是“强肉弱食”只是一种大致的划分,还存在着一些中间地带,在实力相当的竞争者之间也可能会存在垄断行为和不正当竞争行为.但就一般情形而言,垄断行为主要是指强势竞争者对弱势竞争者实施的垄断行为,不正当竞争行为主要是指弱势竞争者对强势竞争者所实施的不正当竞争行为.为了更加全面和形象地展现市场竞争中强势竞争者与弱势竞争者及其彼此之间所可能存在的所有限制竞争形态,特绘制下图(强、弱分别代表强势竞争者和弱势竞争者).

上图展示了强势竞争者之间、弱势竞争者之间以及强、弱竞争者彼此之间所可能存在的完整限制竞争生态.下面就上图所标示的各种竞争形态作进一步地详细说明.

“1 垄断”.这是强势竞争者与强势竞争者联合起来从事的垄断行为的情形,在实践中主要表现为强势竞争者与强势竞争者达成垄断协议、联合起来滥用市场支配力、进行经营者集中.这种“强强联合”实施的垄断行为对竞争的损害是最为严重的.

“2 垄断”.这是强势竞争者对弱势竞争者实施垄断行为的情形,在实践中主要表现为强势竞争者滥用市场支配地位损害弱势竞争者利益.

“3 垄断”.这是弱势竞争者与弱势竞争者联合起来从事垄断行为的情形,在实践中主要表现为弱势竞争者与弱势竞争者达成垄断协议、进行经营者集中.这种“弱弱联合”实施的垄断行为对竞争的损害很小,而且多数情况下是弱势竞争者为了应付强势竞争者的竞争、增强自身竞争力所实施的联合行为.这种行为表面上具有垄断的“外衣”,但实质上不会对竞争造成多大的损害,因此这种“弱弱联合”达成的垄断协议基本上都能够得到豁免,所实施的经营者集中也往往因达不到申报标准而无需进行申报.

“4 垄断”.这是强势竞争者与弱势竞争者联合起来从事垄断行为的情形,在实践中,强势竞争者与弱势竞争者之间可能会达成垄断协议,联合起来形成或增强市场支配地位并予以滥用,进行经营者集中.这种“强弱联合”实施的垄断行为的危害性要比“强强联合”小,但要比“弱弱联合”大.在该种形式的垄断之下,如果弱势竞争者能够证明自己对于形成或增强市场支配地位并未起到实质性的作用,则也可以得到豁免.⑥

“1 不正当竞争”.这是强势竞争者彼此之间从事的不正当竞争行为.一般而言,由于强势竞争者彼此之间势力悬殊不大,因此除了其彼此之间能够相向而行从事上述“1 垄断”中的垄断协议及经营者集中以外,任何一方都不具有针对另外一方实施滥用市场支配地位的现实条件.因此,为了战胜竞争对手,强势竞争者彼此之间都很有可能采用不正当竞争的手段来达到击败竞争对手的目的.

“2 不正当竞争”.这是弱势竞争者针对强势竞争者而实施的不正当竞争行为,其动机往往并不是希望通过此种手段来达到击败强势竞争者的目的,而更多地要么是“搭强势竞争者的便车”,以在短期内获得不当利益,如假冒知名企业的商标;要么是采取不正当的手段,以便在短期内缩小与强势竞争者之间的差距,例如刺探强势竞争者的商业秘密、捏造虚假信息以损害强势竞争者的商业信誉等.弱势竞争者之所以更多地是采用不正当的竞争方式,原因主要在于其无法通过正当地竞争在短期内与强势竞争者展开较量,从而采用一些“旁门左道”来争取其通过正当途径所难以获得的利益.在这种情形之下,强势竞争者的合法权益受到了损害,弱势竞争者虽然在短期内可能获益,但从长期来看必定会失信于消费者和整个社会.因此,对于这种形式的不正当竞争行为进行规制也就成了法律主要是《反不正当竞争法》的首要任务.

“3 不正当竞争”.正如强势竞争者彼此之间存在不正当竞争行为一样,弱势竞争者之间也会采用不正当竞争的方式来打击竞争对手,如商业诋毁.

总之,在竞争者实力相当的情形之下,竞争者彼此之间既有可能相向而行从事垄断行为,也有可能背向而行从事不正当竞争行为,但实力相当的竞争者都很难单向地针对另一方实施垄断行为,因为实力相当就意味着一方相对于另一方而言不具有垄断地位的条件.对于实力悬殊的竞争者而言,强势竞争者一方往往会利用自身垄断地位或与其他竞争者联合起来所形成的垄断地位对处于弱势一方的竞争者实施垄断行为,因此需要对这种垄断行为进行规制以保护弱势竞争者的利益;但不可忽视的是,在实践中也存在着这样一种情形,即弱势竞争者也会损害强势竞争者的合法权益,弱势竞争者“以小欺大”显然不是利用其自身所不具有的垄断地位,而是采取不正当竞争的方式.

作为竞争法有机组成部分的《反垄断法》和《反不正当竞争法》,虽然二者都保护竞争,但各自所保护的竞争在本质上是不同的:《反垄断法》主要是在预防和制止竞争者非法谋求垄断以及滥用这种垄断地位给市场竞争造成损害的层面上保护竞争的,实施这种行为的往往都是强势的竞争者,而受损害的通常也是弱势的竞争者,所以从此种意义上来说,《反垄断法》就是一部反对“弱肉强食”的法;《反不正当竞争法》主要是在预防和制止竞争者通过不正当竞争的方式牟取非法利益、损害竞争对手的合法权益的层面上保护竞争的,不正当竞争行为往往是弱势竞争者针对强势竞争者所实施的,因为强势竞争者可以通过垄断行为来达到损害弱势竞争对手的目的,而弱势竞争者则“只剩下”不正当竞争这种手段了,所以从此种意义上来说,《反不正当竞争法》就是一部反对“强肉弱食”的法.这种划分,能够实现在竞争法统一体系下对竞争的完整保护,厘清《反垄断法》与《反不正当竞争法》的关系,明确二法各自的保护重点.

三、“强肉弱食”判断准则下不正当竞争行为的认定

(一)“强肉弱食”的判断准则

对不正当竞争行为进行规制是反不正当竞争法最为直接的价值目标,只有在该价值目标能够得到较好实现的基础上,其他价值目标诸如保护消费者合法权益、保护社会公共利益等才具有实现的可能性,脱离了制止不正当竞争行为而空谈其他价值目标,无异于无源之水、无本之木.

从《反不正当竞争法》的发展历史来看,其最初所反对的不正当竞争行为,通常都与仿冒其他企业的商标、损害其他企业的商誉有关.“无论是欧美各国的反不正当竞争法,还是国际公约中关于制止不正当竞争的规定,都是从商标保护开始的.”⑦从《巴黎公约》以及《TRIPS 协定》中所规定的不正当竞争行为来看,主要包括仿冒商标、商业诋毁、虚假宣传和侵犯商业秘密,这也是我国《反不正当竞争法》主要反对的不正当竞争行为.这些典型的不正当竞争行为都具有一个共同的特点,那就是竞争者希冀通过明显违背商业道德和商业伦理的行为来获取短期的利益,而非依靠提供物美价廉的商品或者服务来实现长远的利益.

首先,仿冒其他企业的知名商标,其本质上就是不知名企业利用知名企业长期积累的竞争优势来牟取非法利益的行为.消费者基于对知名商标的信赖而购买了假冒的商品,这不仅损害了消费者的利益,而且对知名商标也将造成不可挽回的损失.相对于仿冒商标的企业而言,被仿冒商标的企业实际上就具有竞争优势,这种竞争优势主要体现在其商品或服务获得了较高的社会知名度,获得了广泛地认可,这种无形的资产使得知名商标企业处于一种“强势”的地位,而那些不知名的企业在与知名企业的竞争中实际上是处于一种弱势的地位,扭转这种弱势地位的正当方式应当是通过自身诚实守信的经营,而非通过不正当的方式从知名商标企业那里攫取竞争优势.

其次,商业诋毁行为之所以屡禁不绝,其中的一个重要原因就是商业诋毁被一些竞争者视为能够迅速击败竞争对手的方式.“值得”这些竞争者去诋毁的商业信誉或商品声誉,往往都是其自身所不具有的.作为拥有商业信誉和商品声誉的竞争者而言,这即是一种竞争优势,这种优势使得他们相对于那些并不拥有这种商业信誉和商品声誉的竞争者而言明显处于一种强势的地位,而商业诋毁则可以使这种强势地位显得不堪一击.虽然诋毁人并不能直接从诋毁行为中获取好处,但却可以“通过商誉权人因商誉受损处于劣势的竞争地位,从而使自己获得竞争优势”⑧.商业诋毁是处于弱势的竞争者对拥有商誉的强势竞争者的一种非法侵害.

再次,就虚假宣传而言,之所以有竞争者选择虚假宣传,就在于其自身产品或服务不具有竞争优势,虚假宣传的方式能够起到误导消费者的效果,从而在短期内提升自身产品或服务知名度及市场份额.最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8 条就《反不正当竞争法》第9 条第1 款规定的引人误解的虚假宣传行为作出了进一步的解释,而《反不正当竞争法》修订草案中也基本上采用了该司法解释的规定.虚假宣传被许多弱势竞争者视为能够增强自身竞争力的“捷径”,而强势的竞争者非但不会选择虚假宣传,反而将其视作是损害自身商誉、削弱自身竞争力的危险行为.对于那些涉及到竞争对手的虚假宣传,例如通过不当贬低竞争对手来抬高自己的虚假宣传,是处于弱势的竞争者对强势竞争者的恶意中伤与贬损.

最后,侵犯其他竞争者的商业秘密的目的在于获得商业秘密所能够带来的巨大商业价值.对于拥有商业秘密的竞争者而言,商业秘密是其重要的无形资产,有的商业秘密甚至是竞争者的核心竞争力.在商业秘密所涉及的领域内,拥有商业秘密的竞争者相对于未拥有的竞争者而言具有竞争优势,而侵犯其他竞争者的商业秘密,实际上就是一种不当损害他人竞争优势的行为.“在众多纠纷中,许多当事人侵犯他人商业秘密的动机是出于求得市场竞争中的优势地位,以获得更多的经济利益.他们的行为违反了在商业竞争中的商业道德规范,扰乱了正常的竞争秩序.”⑨侵犯商业秘密,是某些竞争者针对更具竞争优势的竞争者所采取的商业间谍行为,以不正当的方式损害了竞争对手的核心利益.

上文对四种典型的不正当竞争行为分别进行了较为详细地分析,从中不难发现这四种不正当竞争行为的一个共性:都是由处于竞争弱势一方的竞争者针对具有竞争优势的竞争者采取的、意在增强自身竞争力而减损竞争对手竞争优势的不正当竞争行为.而且这些不正当竞争的行为往往不会为具有竞争优势的竞争者所采取,例如具有优势的竞争者显然不会去仿冒那些远不如自己的竞争者的商标.当然有人可能会质疑,提出在实践中那些即便是具有竞争优势的竞争者也可能会采取诸如商业诋毁、侵犯商业秘密等不正当竞争的手段,但这也仅仅局限在针对那些与其实力相差无几的竞争对手,即“强”与“强”之间或“弱”与“弱”之间,而基本上不会发生在实力悬殊的强势竞争者针对弱势竞争者之间,因为弱势的竞争者显然不具有可供强势竞争者采取不正当手段去获取的“资本”.因此,本文认为不正当竞争行为主要是弱势竞争者针对强势竞争者而实行的,即“强肉弱食”,而强势竞争者针对弱势竞争者所实行的,则主要是垄断行为,对于这种“弱肉强食”的行为,则要由《反垄断法》予以规制.

(二)“强肉弱食”判断准则下相对优势地位制度的审视

此次《反不正当竞争法》修订草案中最大的一个亮点就是增加了相对优势地位制度.根据修订草案,相对优势地位是指“在具体交易过程中,交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位,交易相对方对该经营者具有依赖性,难以转向其他经营者.”相对优势地位与市场支配地位具有密切的关系,市场支配地位被认为是一种绝对的优势地位,具有相对优势地位的竞争者不一定——而且绝大多数情况下并不——具有市场支配地位,但这并不影响其拥有相对于交易相对人的优势地位,从而使得其能够利用自己的这种优势地位从事损害交易相对人利益的行为.

1。 滥用相对优势地位并不是“强肉弱食”的表现.相对优势地位是一方相对于另一方而言的,因此也仅仅局限于这种特定的关系之中,一旦脱离这种关系,自然也就不存在所谓的“相对优势地位”.相对优势地位中的“相对”,是相对于交易相对人而非竞争对手而言的,某一竞争者可能在与竞争对手的竞争中处于弱势地位,但相对于交易相对人则

《反不正当竞争法》修订本井下中国竞争体系完善研究
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具有优势的地位.“相对优势地位不是指市场主体相对于其横向竞争对手的优势,而是指一种处于产业上下游关系的企业之间在交易中形成的特殊优势,如买方优势、卖方优势等.”⑩《反不正当竞争法》修订草案第6 条所列举的利用相对优势地位实施不公平交易行为包括:没有正当理由限定交易相对方的交易对象、限定交易相对方购买其指定的商品、限定交易相对方与其他经营者的交易条件;滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益;附加其他不合理的交易条件.在实践中滥用相对优势地位最为典型的例子就是大中型超市向中小供货商收取“进场费”、“上架费”.这些大中型超市在整个市场中往往并不具有市场支配地位,但是它们却能够轻易地向中小供货商索取各种不合理的费用,或者附加其他不合理的条件,其依据的就是相对于中小供货商所具有的优势地位,或者说是中小供货商对其所具有的依赖性.总之,拥有相对优势的一方处于强势的地位,而相对方则处于弱势的地位,这是一种典型的强势一方竞争者滥用自身的特殊地位而损害弱势一方竞争者利益的行为,其所使用的不是“偷鸡摸狗”、遮遮掩掩的不正当竞争行为,而是 的、恃强凌弱的压榨与抢掠,在本质上仍是一种“弱肉强食”的表现,而非“强肉弱食”.如果将相对优势地位制度纳入旨在主要预防和制止“强肉弱食”的反不正当竞争法中,将导致竞争法体系的混乱.

2。 相对优势地位制度的竞争法定位.滥用相对

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优势地位的行为在现实生活中具有普遍性,其对于交易相对人的利益、消费者的利益都会造成损害,而且也会严重影响交易相对人所在市场的竞争.因此滥用相对优势地位制度有其自身的价值,此次《反不正当竞争法》修订草案中规定了滥用相对优势地位的条款,就其明确提出该制度、重视对滥用相对优势地位行为的规制方面来说具有重要的意义,体现出了竞争立法方面的创新与对现实的回应,但是如何确定滥用相对优势地位制度在竞争法体系中的定位尚值得商榷.

本文认为,对于本质上不属于“强肉弱食”体现的滥用相对优势地位行为,不应当被纳入进《反不正当竞争法》之中,而是应当纳入与其“弱肉强食”本质相符的《反垄断法》之中予以规制.此次之所以在《反不正当竞争法》中引入滥用相对优势地位制度,也可能是立法者的无奈之举:《反垄断法》在短期内难以提上日程,但《反不正当竞争法》修订在即,因此与其对现实中普遍存在的滥用相对优势地位行为不闻不问,还不如在《反不正当竞争法》中先行予以规制,以解燃眉之急.而且这在中国的竞争立法中也并不是没有先例,上世纪九十年代反不正当竞争法的制定中,由于当时反垄断法制定的时机仍不成熟,但现实中又存在着垄断行为,亟需规制,因此只好在《反不正当竞争法》中“硬塞”进几条实际上属于反垄断法内容的条款.只不过二十多年已经过去了,而且我们已经制定了《反垄断法》,早已不具有了二十多年前面临的那种立法困境,在立法环境和立法条件都相对成熟的今天,我们没有必要“重蹈覆辙”,而是应该根据制度本质的要求、遵循立法规律来完善竞争立法.

3。 相对优势地位制度进入反垄断法的路径分析.由于滥用相对优势地位与反垄断法制度中已有的滥用

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市场支配地位制度有着十分密切的关系,因此对于滥用相对优势地位制度的引入究竟是通过对现有的滥用市场支配地位制度进行解释来予以实现,还是需要“另起炉灶”增设滥用相对优势地位的制度?

第一,通过对滥用市场支配地位制度进行解释来提供规制滥用相对优势地位的法律根据.有学者认为我国《反垄断法》第18 条和第19 条分别采取了“认定”与“推定”的方式对相对优势地位进行了规定,如第18 条规定认定经营者具有市场支配地位时应当考虑的6 种因素中,其中的第4 至6款因素都是与认定滥用相对优势地位行为有关:其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;其他经营者进入相关市场的难易程度;与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素.而第19 条中关于市场支配地位的推定则意味着经营者达到一定市场份额就可以被推定具有市场支配地位,而无需考虑其他因素.?尽管《反垄断法》第18 条所列举的某些因素尤其是第4 款关于“依赖程度”因素的规定与相对优势地位中的依赖关系具有一定的重合性,似乎可以通过对该款进行解释从而在反垄断法中为相对优势地位寻找到依据,但脱离《反垄断法》第18 条整体而片面地将其中的一款割裂出来认定相对优势地位,是一种不当解释的表现.《反垄断法》第18 条中所列举的因素是认定市场支配地位时所依据的因素,我们认为这应当是予以综合考虑的因素,即不能仅仅依据其中的一条就认定某经营者具有市场支配地位,而是要综合考虑所列举的6 种因素,在奇虎诉腾讯一案中,最高人民法院就综合考虑的《反垄断法》第18 条所列举的各项因素而非仅仅依据某一个因素就得出结论.此外,《反垄断法》第19 条第3 款规定:“被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位.”这也说明市场份额不是认定市场支配地位的唯一因素.总之,被许多学者认为构成相对优势地位依据来源的《反垄断法》第18 条第4 款,其实只是认定市场支配地位的因素之一,《反垄断法》第18条着眼点是市场支配地位,而不是与市场支配地位存在巨大差异的相对优势地位,强行将《反垄断法》第18 条第4 款解释为关于相对优势地位的规定的做法并不可取.

那么,是否能够通过反垄断法中相关市场界定的调整来代替相对优势地位制度的作用呢?换言之,在相对优势地位下,如果能将相关市场进一步限缩,那么相对优势地位就会转化成为绝对优势地位,也即市场支配地位,如此一来,传统的反垄断法理论就可以解决滥用相对优势地位所引发的竞争关注了.正如有学者所言,“如果传统反垄断法理论已经能够解决相对优势地位滥用理论所希望解决的问题,就没有必要新增理论.”并认为“许多相对优势地位滥用理论被应用以解决问题的案例中,传统反垄断法理论完全有解决的方案.”?在美国柯达一案中,被告柯达主要生产复印机等设备,并提供售后服务.自上世纪八十年代初期,18 家独立的服务商(ISO)也开始涉足柯达设备的维修服务,并且价格更优服务质量更好.鉴于此,1985 至1986 年间,柯达出台了一项政策,仅向那些选择柯达维修服务的买家 柯达设备,并限制ISO 获取柯达的零部件.ISO 提起诉讼,指控柯达滥用了垄断地位.柯达认为复印机等设备市场竞争十分激烈,其自身在该市场上不具有市场势力,自然也就可以排除其在零部件市场和维修服务市场上的垄断地位.但法院将相关市场限定在柯达的零部件市场和柯达维修服务市场,而在这两个市场上,柯达的市场份额分别为100%,80%-95%.?这样,通过将相关市场严格限缩为柯达品牌的内部市场,从而达到了“证明”柯达具有市场支配地位的目的,只是依据这种理论的话,可以说任何一种商品的生产者都是垄断者,因为其商品必定具有其特性,而这是其他商品所不具有的.这种从绝对意义上进行的界定,对反垄断实践问题的解决并无实质意义.这恰恰说明通过对现有的反垄断法理论进行解释并不能解决相对优势地位制度所希望解决的问题.

第二,增设滥用相对优势地位制度.现行的《反垄断法》中并没有关于相对优势地位制度的规定,不能对《反垄断法》第18 条第4 款进行曲解,而且也无法通过对现有的反垄断理论进行解释来为滥用相对优势地位问题的解决提供依据,因此只能在《反垄断法》中增设滥用相对优势地位的制度.目前反垄断理论界有一种观点,即认为反垄断法制度已经很成熟,如果将滥用相对优势地位制度引入进反垄断法中,将损害《反垄断法》中的诸如哈佛学派提出的SCP 范式(Structure-Conduct-Performance)等理论框架.对此,我们认为当实践中出现了现行反垄断法理论所无法解释的问题时,就不能一味墨守成规.理论不是用来膜拜的,而是分析、解决问题的,脱离了这一功能,再完美的理论也没有任何实践价值.因此,对于在《反垄断法》中引入滥用相对优势地位制度,首先要打破思想上的禁锢,尽快启动《反垄断法》的修订.由于滥用相对优势地位与滥用市场支配地位具有较大的联系,在未来修订《反垄断法》时,可以将滥用相对优势地位制度在现行《反垄断法》中滥用市场支配地位的框架下予以规定.

四、竞争法体系协调的其他几个相关问题

在竞争法体系之下,《反不正当竞争法》与《反垄断法》应当实现在竞争法体系内的协调统一.前文对《反不正当竞争法》与《反垄断法》各自的规制对象划分标准进行了详细地探讨,旨在在竞争法的框架下厘清二法的调整范围,以避免出现交叉重叠或空白.除此以外,《反不正当竞争法》与《反垄断法》还应当在执法体制、法律责任等方面实现协调.

(一)执法体制方面的协调

不正当竞争行为与垄断行为在损害竞争方面并没有本质的区别,而更多的是竞争者根据自身在与竞争对手的竞争关系中所处的不同地位而采取的不同手段.针对这两种不同的限制竞争行为,在执法体制方面不应当存在明显的差异,否则可能会导致其中一种限制竞争行为得到了很好地规制,而另一种限制竞争行为却无法得到有效查处,从而无法实现对竞争的全面保护.

竞争执法体制包括横向的执法体制和纵向的执法体制.关于横向的执法体制,《反不正当竞争法》是由工商行政管理部门负责执法的,而《反垄断法》在 层面是由国家工商总局、国家发改委和商务部共同负责执法.由于反垄断执法在横向执法体制方面因历史等方面的原因在短期内难以得到改变,而且较之于纵向执法体制方面的问题稍轻,因此本文将重点探讨纵向竞争执法体制方面的完善.《反不正当竞争法》第3 条第2 款规定,“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”,对于不正当竞争行为的查处,下至县级的工商部门,上至国家工商总局,都享有反不正当竞争执法权.应该说,在过去的二十多年中,此种执法体制在查处不正当竞争行为方面发挥了巨大的作用,据统计,自1993 年《反不正当竞争法》制定实施至2008 年6 月,“全国共查处不正当竞争案件39。3 万件,案件总值347。4 亿元,罚没金额56。26 亿元”?,而其中绝大多数是由地方工商部门进行执法的.地方执法机关在竞争执法方面具有重要的、不可替代的作用.此次《反不正当竞争法》修订草案中仍然保留了“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”的规定,从某种意义上来讲也可以视作是对地方工商部门反不正当竞争执法工作的认可.

如果说反不正当竞争纵向执法体制呈现出一个“正金字塔型”的话,那么反垄断纵向执法体制则正好倒过来,呈现“倒金字塔型”.《反垄断法》第10 条第2 款的规定:“国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,依照本法规定负责有关反垄断执法工作.”2009 年6 月10 日,国家工商总局颁布了《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》,该《规定》第3 条对于反垄断执法权在国家工商总局与地方工商机关之间的划分作出了明确的规定,国家工商总局对于省级工商行政机关的授权是一种“个案授权”.2010年12 月29 日,国家发改委制定了《反价格垄断行政执法程序规定》,其中第3 条对于反价格垄断行为的执法权在 与省级相关机构之间进行了界分.根据该条中的授权,国家发改委所进行的是一种普遍性授权,或者称作是概括性授权,指被授权机构在得到授权以后,即可以在授权范围内就被授权事项展开常态化的执法活动,而无需在每一次展开执法活动以前都征得授权机构的准许.“目前的反垄断执法权的配置是不利于我国反垄断长远执法的,它未能将绝大多数的、本应处于反垄断执法第一线的地方执法机构包括进来,而这本应是反垄断执法的生力军.”?

同样是对限制竞争行为进行规制的反垄断与反不正当竞争,两者在纵向执法体制存在着巨大的差异.地方反不正当竞争执法机构能够对地方市场上的不正当竞争行为展开执法,而地方市场上的垄断行为却只能由 或其授权的省级反垄断执法机构展开执法,换言之,对于“强肉弱食”的不正当竞争允许自下而上展开系统的执法,而对于“弱肉强食”的垄断却只能由位于“金字塔”上端的机构展开执法,这岂不是一种对弱势竞争者的歧视以及对强势竞争者的过分保护?而且,垄断行为与不正当竞争行为之间存在如此大的差异以至于要在执法体制上作出如此不同的安排吗?本文认为,为了实现在竞争法体系下的协调,应当赋予地方相关机构以反垄断执法权,从而将现行反垄断执法权“金字塔”缺失的底座弥补上.

(二)法律责任方面的协调

不正当竞争行为与垄断行为对市场竞争秩序、消费者利益、社会公共利益都会造成损害,然而这种损害具有一定的间接性,不似故意伤害、抢劫等行为会直接对人身及财产安全带来的直接威胁.也正因为如此,对限制竞争行为所规定的法律责任往往不能真正体现出其危害性,在竞争法体系内部,垄断行为的危害性明显比不正当竞争行为更为间接、隐蔽.通过不正当竞争行为实施的商业诋毁、仿冒知名企业的商标等行为,其危害尚能被直接受害者以及消费者感知,而垄断协议因其隐秘性而掩盖了其危害,经营者集中所可能具有的限制竞争危害要为消费者所感知到就更为间接了,因此总体而言,因从事垄断行为而承担的法律责任要比从事不正当竞争行为更轻,尤其体现在刑事责任的规定方面.

此次《反不正当竞争法》修订草案中,除了对某些具体的不正当竞争行为规定刑事责任外,例如第21 条规定经营者因从事引人误解的商业宣传构成犯罪的应当依法追究刑事责任,还对“兜底性”的不正当竞争行为也规定了刑事责任.这就表明,对于不正当竞争行为,只要其构成犯罪的,都会依法追究刑事责任.但是反垄断法却并没有对垄断行为本身规定刑事责任,反而对反垄断执法机构实施审查和调查过程中有诸如拒绝、阻碍调查的行为规定如果构成犯罪将依法追究刑事责任,换言之,从事垄断协议行为在任何情况下都不会构成犯罪,但如果当反垄断执法机构对该垄断协议展开调查时,如果存在拒绝、阻碍等行为,却可能构成犯罪!这在反垄断法体系内部就难以实现逻辑的自洽.

本文认为,尽管不是所有的垄断行为的社会危害性都很大,但某些垄断行为的社会危害性已然严重到应当对其追究刑事责任的程度.如果在反垄断法中不规定刑事责任,则显然无法对垄断行为形成有效地威慑.可能有反对的声音指出,在规定垄断刑事责任的美国,自其反垄断法实施至今一百多年的时间中,真正被追究刑事责任的案例也不过十余起,从而以此来论证我国反垄断法并不需要引入刑事责任.不可否认,在美国因垄断行为被追究刑事责任的案例确实不多,但这是不是也从另一个角度说明其作用之大呢,可能正是因为美国引入了刑事责任,才使得经营者不敢去触碰这条红线,从而起到了很好的威慑效果.总之,无论是从垄断行为的社会危害性方面,还是从反垄断法内部法律责任的完备,以及竞争法体系下反不正当竞争法与反垄断法法律责任的统一方面来看,都应当在反垄断法中引入刑事责任制度.

五、结论

此次《反不正当竞争法》修订是一次契机,我们可以借此厘清《反不正当竞争法》与《反垄断法》之间的关系,实现在竞争法体系下的协调统一.从保护竞争的角度来看,《反不正当竞争法》主要反对的是通过不正当竞争的手段损害竞争对手的行为,而这在实践中主要是由弱势竞争者针对强势竞争者所采取的,从这个意义上来讲,《反不正当竞争法》就是一部反对“强肉弱食”的法;《反垄断法》反对的主要是通过垄断的方式损害竞争对手的行为,这种垄断方式,要么是其自身就具有的,要么是通过与其他竞争者联合起来形成的,无论是通过何种方式获得,垄断行为在实践中主要是由强势竞争者针对弱势竞争者所采取的,从这个意义上讲,《反垄断法》就是一部反对“弱肉强食”的法.在此区分标准之下,本文认为在《反不正当竞争法》中引入滥用相对优势地位制度并不符合《反不正当竞争法》反对“强肉弱食”的本质特征,但这并不意味着滥用相对优势地位制度不具有价值,恰恰相反,在本文看来该制度具有巨大的价值,虽然不能在《反不正当竞争法》中引入,但却应该在《反垄断法》中予以规定.此外,为了实现竞争法体系的统一,《反不正当竞争法》与《反垄断法》还应当在执法体制以及法律责任方面实现协调,具体而言,应当在《反垄断法》中赋予地方相关执法机构以执法权,同时引入刑事责任制度.

[ 参考文献 ]

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