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【远程教育论文】浅议《反不正当竞争法》的定位于功能(论文案例)

星级: ★★★★ 期刊: 《法治研究》作者:董笃笃浏览量:6877 论文级别:最新本章主题:目标和价值原创论文: 5156论文网更新时间:12-24审核稿件编辑:Borg本文版权归属:www.5156chinese.cn 分享次数:2122 评论次数: 1117

导读:这是一篇关于《反不正当竞争法》的定位于功能的论文,对正在写目标和价值相关论文的毕业生有参考意义。

董笃笃*

摘 要:《反不正当竞争法》与《民法》之间的区分标准是调整对象;作为特别私法,它调整市场竞争领域内的法律关系.一旦面向实施,《反不正当竞争法》将承担起落实国家政策目标的职责.《反不正当竞争法》与《知识产权法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》等之间的区分标准应是价值目标,而不再是调整对象.《反不正当竞争法》是

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不断探索创设新的价值目标的发生器,具有兜底性,应被视为构建有序竞争秩序的一般法.《反不正当竞争法》应囊括各种可能的反竞争行为类型,应保持高度的体系性与价值开放性.《反不正当竞争法》的修订,如同民法典的制订,就是要对市场竞争领域内的基础结构予以回填.

关键词:反不正当竞争法 市场竞争 法的功能 价值目标 调整对象

自1993 年颁布实施以来,《反不正当竞争法》对于维护市场竞争秩序发挥着极为重要的积极作用,多被视为维护市场竞争秩序的一般法.随着市场竞争状况的发展变化,与维护市场竞争秩序相关的法律体系也不断充实完善,我国相继颁布或修订了《侵权责任法》、《商标法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》、《招标投标法》、《广告法》、《电信条例》等法律法规.这些法律法规在内容上与《反不正当竞争法》存在交叉,甚至重复.如何正确看待这种交叉重复关系,并在政策理念和规范技术上进行衔接缝合,直接影响到我国维护市场竞争秩序法律体系的完备与统一.2016 年2 月25 日,国务院法制办公室公布了《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案送审稿)》,公开征求意见.该送审稿的起草说明强调,解决《反不正当竞争法》与《商标法》、《广告法》、《反垄断法》等其他法律法规之间的交叉重复问题,是此次修法的主要任务之一.本文认为,解决该交叉重复问题的关键在于,明确《侵权责任法》、《反不正当竞争法》、《知识产权法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》等法律法规之间的区分标准,并在此基础上澄清《反不正当竞争法》的定位与功能.

一、由修订搭售条款所引发的困惑

以搭售为例,

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《反不正当竞争法》第12 条规定:“经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件.”该规定很难与2008 年《反垄断法》第17 条第5 款第5 项、2014 年《消费者权益保护法》第9 条和第10 条等规定相区分.这是否意味着应当删除《反不正当竞争法》第12 条的规定?对此,一种可能的论证是,鉴于目前《反垄断法》和《消费者权益保护法》的不足,该规定应予以保留和强化.

从补充《反垄断法》的角度看,搭售对市场竞争所造成的损害,除了排除限制搭卖品市场中的竞争之外,还包括借助“策略性的互补商品搭售”来实施协同行为或者维持结卖品市场中的市场力量等.以作为策略行为的搭售为例,芝加哥学派主张,搭售不会对消费者福利或市场竞争造成负面影响.但是,该主张的假设之一是,消费者对结卖品的需求不受搭卖品价格的影响,或者,消费者对搭卖品的需求不受结卖品价格的影响.然而,消费者对结卖品的需求事实上经常受到搭卖品价格的影响,对搭卖品的需求也经常受到结卖品价格的影响.这样,经营者即使不具有市场支配地位,也能通过搭售安排,维持其在结卖品或搭卖品市场中的市场力量,排挤其他竞争者.例如,我国2013年奇虎腾讯滥用市场支配地位纠纷案①的核心难题是,不具有市场支配地位的经营者所实施的搭售,是否具有排挤竞争者的效果.在互联网信息服务业中,先进入者所具

《反不正当竞争法》的定位于功能
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有的结构性优势很难维持,更倾向于实施一定的策略行为,以保证在快速变化发展的市场中不断地维持其优势.结构性进入壁垒的作用往往体现于因策略行为而形成的行为性进入壁垒之中.如果经营者的策略行为构成行为性进入壁垒,即使经营者不具有市场支配地位,同样也能够达到排挤竞争者的效果.②因此,在创新型产业中适用反垄断法时,相关市场和市场支配地位并不是关注重点,行为的效果才构成核心问题.③然而,奇虎腾讯滥用市场支配地位纠纷案的当事人仅在反垄断法的框架内进行争论,导致该案的核心难题被相关市场、市场份额、市场支配地位等违法性要件所遮蔽,无助于该实质性问题的逐步解决.尽管该问题异常复杂,法院、竞争行政执法机构、产业监管机构和学界都很难对此作出相对成熟的评判.但遮蔽问题并不是一种较为合理的应对方案.为此,《反不正当竞争法》应在《反垄断法》之外,为如是问题的论辩提供更为直接的交流平台.

从补充《消费者权益保护法》的角度看,无论是否对市场竞争产生影响,搭售都可能导致卖方获取消费者剩余,提高垄断利润,但同时也有可能促进社会整体福利.搭售规制制度应在社会整体福利与消费者剩余之间进行权衡.对此,只有当搭售损害市场竞争时,反垄断法才能提供平台和保障;如果搭售没有损害市场竞争,即使搭售损害消费者权益,也不应具有反垄断法上的违法性.④在此情形下,消费者权益保护法可提供论辩平台,如《消费者权益保护法》第9 条、第10 条和第16 条的规定.实践中,由于《消费者权益保护法》第56 条并没有规定与搭售相应的行政责任,行政执法机构仅能依据诸如《四川省反不正当竞争条例》等地方性立法来保障消费者权益.然而,我国各地方性立法中行政责任承担方式的具体内容并不一致,也大多较为弱化,很难为与搭售相关的消费者权益提供统一有效的行政救济.因此,有必要在《反不正当竞争法》中保留搭售相关条款,并规定相应的行政责任.这种源于实践的需求,很可能会遭到以法律体系为由的反驳.毕竟,传统观点认为,《反不正当竞争法》以保护竞争者、维护市场竞争为调整宗旨;如果搭售并未损害市场竞争,即使搭售损害消费者权益,《反不正当竞争法》也应同《反垄断法》一样,不予适用.对此,目前反不正当竞争法域外经验存在不同观点.法国、意大利、巴西等仍坚持传统观点,坚持侵害人与受害人之间存在“竞争关系”.与之不同的是,欧盟2005 年《不公平商业行为指南》(Directive 2005/29/EC)将消费者权益纳入该指南保护范围.德国、比利时、奥地利、瑞士、西班牙等也突破传统的“竞争关系”,明确将消费者权益作为反不正当竞争法保护的核心利益.⑤这样,对于没有损害市场竞争但损害消费者权益的搭售而言,《反不正当竞争法》是否应予以规制的关键在于立法选择:是坚持反不正当竞争法的传统体系,将该问题留给《消费者权益保护法》的下次修订;还是以解决实际问题为导向,将体系性问题留给学术进一步讨论?!显然,后者是立法的应然选择.

如上两方面论证背后所隐藏的主张是,如果《反垄断法》、《消费者权益保护法》等其他法律法规不存在不足,就应当删除《反不正当竞争法》第12 条.原则上,应当避免不同规范之间的竞合;只要《知识产权法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》等其他法律法规已经对特定行为作出完备具体的规定,《反不正当竞争法》就不应对同一特定行为再作规定.

然而,这种主张与域外经验并不一致.例如,德国《反不正当竞争法》第4 条第10 项与《反限制竞争法》第19 至21 条之间、美国《联邦贸易委员会法》第5 条与《谢尔曼法》第2 条之间、日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第2 条第9 款与第3 条之间都存在规范竞合.以日本为例,不公正交易方法涵盖了垄断协议、滥用市场支配地位、以及尚没有达到垄断协议或不具有支配地位企业的不正当竞争行为.就经营者的行为方式而言,与不正当限制交易以及私人垄断相比,不公正交易方法并没有截然的不同.它们之间的区别在于:在对市场竞争的危害方面,不公正交易方法不及前者严重;在违法判断标准方面,不正当限制交易、私人垄断都应满足“实质性限制竞争”的违法性要件,而不公正交易方法仅要求经营者的行为“具有阻碍公平竞争的可能性”即可.这就产生了对同一行为的多重违法认定标准,并且相关的法律适用标准始终模糊.尽管如此,不公正交易方法制度仍被视为日本竞争法最大的特色.⑥

那么,是如上关于应避免规范竞合的主张不合理,还是域外经验不合理?我们应如何看待并协调《反不正当竞争法》与《商标法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》等法律法规之间的关系?《反不正当竞争法》、《知识产权法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》等法律之间的区分标准是什么?

二、作为特别私法的《反不正当竞争法》

如上所述,关于应当避免规范竞合的主张认为,只要《知识产权法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》等其他法律法规已经对特定行为作出完备具体的规定,《反不正当竞争法》就不应对同一特定行为再作规定.这种主张实质上以法的调整对象为标准,区分独立的反不正当竞争法律问题、独立的知识产权法律问题、独立的反垄断法律问题或独立的消费者权益保护法律问题.

这种以法的调整对象为标准抽取独立法律问题的体系化方法,是法学所使用的传统方法.在法学产生之初,被注释法学抽取出的独立法律问题,与法律实务并无直接联系.⑦这些未经处理的、独立的法律问题被命名为“民法”.最古老的民法,就是人类步入国家时代的法的整体,它是一棵大树的根.随着理性的引入,经过理性处理的法律素材或法律问题,纷纷从民法中分离出来而成为独立的部门法.这些部门法都以调整的行为类型作为自己的名称.经过反复分发后,民法维持了自身,但此“民法”非彼“民法”,它是彼民法经分离后的剩余物.但并非所有的法律部门都是从民法中派生出来的,如经济法.⑧据此,除经济法外,大部分部门法均依据“调整的行为类型”而被独立出来,因不同调整对象及其调整方法而被独立出来.由于民法的部门法化源自其他部门法的形成,部门法化以后的民法,也应被视为是以法的调整对象为标准而被独立出来的.

根据这种体系化方法,区分民法与反不正当竞争法的标准,是法的调整对象.反不正当竞争法在民法的基础上,对市场竞争领域内与经营者相关的“善良风俗”作出了更具体的规定.与民法相比,反不正当竞争法是特别私法,调整对象应涵盖经营者的所有经营行为,无论该行为损害市场竞争、侵害消费者权益,抑或仅仅是不正当、不公平或违反诚信原则.从民法到反不正当竞争法的发展,是以法的调整对象为标准不断引入理性的过程.

这种以调整对象为标准抽取独立法律问题的做法,与福利国家阶段之前的情况相契合,但却很难满足福利国家阶段在社会中引入理性的需求.根据哈贝马斯的论述,在福利国家阶段之前,在社会中引入理性的主要任务是,反对封建特权,保障自由并重塑社会秩序.法律所采取的主要措施是,确立权威、明确政府未经法律授权不得干扰私人领域的原则,并保障 立法.原则上,法律仅聚焦于配置权威、规范立法程序以及保障公共论辩等程序性问题,并不涉及除自由之外的其他特定价值目标.在此背景下,以调整对象为标准抽取独立法律问题,明确不同社会领域内的权威以及相应的法律程序,便可以满足保障自由并重塑社会秩序的要求.然而,更大范围的自由却导致不平等的出现.为保证真正的自由和平等,人们开始对经济和生活领域进行干预,消除之前不好的结果,如改善工作环境、保障集体谈判、提供公共医疗和公共教育、保障公共安全等.但同时,这些干预措施将必然导致直接的负面影响,其不得不以直接损害或限制受益人自由的方式来保障受益人自由.不仅如此,在该发展进程中,人们首先确立法律的基本原则,将既存非正式制度中的某些内容确认为法律,并为之配置实施机制.法律作为既存非正式制度的补充,发挥着约束或保障的补充功能.但问题在于,作为补充性制度,法律应补充到何种程度?!法律在为既存非正式制度中实质正当性要求提供拘束机制的同时,必然会产生促进特定领域内人们之间相互理解的效果.这样,福利国家阶段的法律将出现功能紊乱:它表面上以非正式制度中的实质正当性要求为基础,仅具有补充功能,事实上却透过法律程序发挥着构建功能.亦即,在福利国家阶段,法律在保障自由的同时还直接限制自由,并出现功能紊乱.⑨

为了解决保障自由与限制自由之间的两难问题,确保法律能够继续在社会中引入理性,托依布纳主张采用“自我规制的法律控制”,法律不应再直接规制社会领域内的行为,而应通过规制组织、程序以及权力再配置的方式予以间接规制,法律所涉及的实体性规范应仅限于法律制裁.⑩对于托依布纳而言,福利国家阶段的法律,应当寻求生活领域内的实质正当性要求,但这种实质正当性要求原则上仅能通过法律程序而获得.然而,法律程序本身就暗含着有待开示的实质正当性理由.?在福利国家阶段,法律将不得不发展并引入其他实质正当性理由来解决保障自由与限制自由之间的冲突,承担起价值体系再生产的任务.?如果法律依然仅满足于特定社会领域内(或特定调整对象)的权威配置和程序保障,而不直接触及特定社会领域内的特定实质正当性要求,便无法很好地履行在社会中引入理性的基本职责.

具体到市场竞争领域,福利国家阶段之前,传统民法、行政法、宪法等,保障私法自治和政治 ,为推翻封建秩序之后的社会提供基础架构;原则上不干涉各类具体生活领域,将其完全交由私人裁量.由于完全的私人裁量在客观上影响到了市场竞争领域内的既存秩序,或者说,导致市场失灵.作为特别私法的反不正当竞争法,将诚实信用原则或公认的商业道德等既存非正式制度中的原则上升为法律原则,对既有秩序予以补充性保障.但在实施过程中,这种克服市场失灵的法律又发挥出了构建性功能,远远超出了原本仅仅提供拘束的补充性功能.正如我国2013 年腾讯奇虎 保镖不正当竞争纠纷案?所呈现出的那样,维护市场竞争的法律的功能,是仅对原有秩序(即公认的商业道德)予以补充性保障,还是对整个市场竞争秩序进行构建?!换句话说,维护市场竞争的法律,在产生之初,的确源于对原有秩序进行补充性保障的需求;但随着该补充性制度的实施,必然会产生构建性效果.为克服这种功能紊乱,法律必须引入实质正当性要求,承担起价值体系再生产的任务.

因此,在福利国家阶段,与调整对象相比,法律更应强调价值目标.抽取独立法律问题的标准,也应从调整对象转换为价值目标.如果仍然以调整对象为标准抽取独立法律问题;那么,作为维护市场竞争秩序的特别私法,反不正当竞争法的调整对象既包括不正当行为和限制竞争行为,也包括侵害知识产权和消费者权益的行为,甚至还包括制定标准的行为、聘任公司职员的行为等等.如此,我们将很

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难区分出独立的反不正当竞争法律问题、独立的知识产权法律问题、独立的反垄断法律问题或独立的消费者权益保护法律问题;相应地,也很难处理反不正当竞争法、知识产权法、反垄断法、消费者权益保护法等这些法律之间的关系.

三、作为落实国家政策目标的反不正当竞争法

反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、知识产权法等都是福利国家阶段落实国家政策目标、创设有序竞争秩序的法律制度.?在福利国家阶段,抽取独立法律问题的标准,应从法的效果或调整对象,转换为法的调整宗旨或价值目标.对此,有观点从经济法的独立性的角度进行了论证.随着经济管理的社会化以及现代国家因素的介入,经济法作为一个新兴的法律部门和法律科学得以产生.关于经济法的独立性,学界曾主要以法的调整对象或调整手段为标准进行证立;但这种论证存在诸多争论,很难形成共识,在某种程度上阻碍了经济 能的正常发挥.?对于经济法而言,划分法律部门的标准,应从法的调整对象或调整手段,转换为社会活动的领域和法的调整宗旨.?

还有观点从法的功能的角度进行了论证.“法的功能”分为“作为效果的功能”与“作为目的的功能”.作为效果的功能,强调法的后果与对象,强调法做了什么;作为目的功能,强调法的调整宗旨,强调法打算做什么.?在福利国家阶段之前,合同法、行政法等法的功能,均强调作为效果的功能,强调对特定社会领域的调整.至于法的调整宗旨,至少在表面上并不突显,并大多存在争议,甚至在有的领域内被排除出讨论范围.在这些法律中,法的调整宗旨或价值目标围绕着调整对象这一轴心不断变动.但在福利国家阶段,经济法、社会法等法的功能,均强调作为目的的功能,强调对特定价值目标予以保障.至于涉及到的具体社会领域或调整对象,在表面上很难识别,同样存在争议.在这些法律中,法的调整对象围绕着价值目标这一轴心不断变动.

如果以价值目标为标准来抽取独立法律问题;那么,反垄断法便是以市场竞争这一价值目标为核心和边界,各种价值目标间相互协调的过程与结果.?在反垄断法中,市场竞争是核心价值目标,不得损害市场竞争属于行为规范,经营者是该行为规范的直接适用主体;消费者权益、创新等其他价值目标以市场竞争这一价值目标为轴心相互协调,保护消费者权益、激励创新等属于裁判规范,对不得损害市场竞争这一行为规范的适用范围予以限制,行政执法机构或法院是这些裁判规范的直接适用主体.?同样,如果以知识产权、消费者权益、稳定增长等价值目标为核心和边界,各种价值目标之间的协调过程及其结果便分别构成知识产权法、消费者权益保护法、稳定增长法等.

须注意的是,价值目标是人的行动或社会实践的产物;价值目标的生成,是人们不断努力增进我们生活中的善的结果.诸如市场竞争、知识产权、消费者权益等价值目标需获得明晰地认知和确立.?否则,它们将永远身处行动背后的混沌状态,很难帮助我们领会与维护市场竞争秩序相关的行为的特殊意义,无助于引导我们掌握在市场竞争领域内应当去做、去拥有或去参与的事情的基本轮廓.只有市场竞争、知识产权、消费者权益等这些价值目标得以明确认知,反垄断法、知识产权法、消费者权益保护法等才能从善良风俗或公共政策的泥潭中独立出来,并在实施过程中不断充实丰富.因此,即便某些规则的确保障了与市场竞争、知识产权、消费者权益等这些价值目标相应的利益,也不能依此反推出这些价值目标得以确立,进而认为反垄断法、知识产权法或消费者权益保护法业已形成.以过高定价的规制为例,尽管从罗马帝国时期到中世纪,公平价格一直是法学家讨论的焦点,但这些讨论大多以先验的交换正义为基础.虽然莫里纳、勒西乌斯等提到,公平价格就是不存在垄断情形下的一般交易价格,公平价格取决于成本、需求与稀缺性.但他们并没有认识到会有一个均衡价格的存在,也没有在成本、需求与稀缺性之间建立“函数”关系.他们只知道价格因需求与稀缺性的变化而波动;并认为这种波动是最小的恶,可以被容忍,但如果一方当事人利用对方的窘境,则不能容忍.21这样,主观上的可归责性便同显失公平的状态一起,共同构成暴利行为或过高定价的构成要件.22过高定价对于市场竞争这一价值目标或者市场竞争过程的损害,完全隐匿并受限于显失公平的状态与认定主观可归责的附加要素之中.到19 世纪末,在法律领域内,仅存在从道德、公平或习惯的角度进行分析的相关规则,并不存在从保护竞争秩序、竞争过程的角度的论证.罗马法中有关暴利行为的规定,有助于在欧洲人的法律意识中接受这种行为违法的观点;但却不应高估这些规范对欧洲竞争法演变过程的影响.23

这样,市场竞争领域内的价值目标便可分为两类:一类是已获得确立的价值目标,它们将催生出相应的特定规范群;另一类是尚未获得创设或明确认知的价值目标,它们身处公共政策或善良风俗之中有待人的行动的创设或认知.在市场竞争领域内,为人的行动不断探索创设新的价值目标提供法律保障的,通常是《反不正当竞争法》,或者诸如《联邦贸易委员会法》第5 条等类似于《反不正当竞争法》的规定.也就是说,如果特定行为所损害的价值目标能够被确认,便应适用以该特定价值目标为核心与边界的特别法予以规制.如果特定行为所损害的价值目标尚无法确认,但又明显与社会共同体的法信念相违背,便应适用《反不正当竞争法》予以规制.24与《知识产权法》、《反垄断法》等相比,《反不正当竞争法》是维护市场竞争秩序的一般法;在适用次序上,如果能够适用《知识产权法》、《反垄断法》等特别法,原则上便不应再适用《反不正当竞争法》.25

如同民法从罗马法开始的部门法化过程一样,反不正当竞争法在福利国家阶段也开始了其分化过程.只不过,《反不正当竞争法》的分化标准与民法的分化标准不同,该分化标准从法的调整对象转变为法的价值目标.一旦面向法的实施,作为特别私法的《反不正当竞争法》,将立即被分化为以无体标的上的财产权为核心价值目标的知识产权法、以市场竞争为核心价值目标的《反垄断法》、以消费者权益为核心价值目标的《消费者权益保护法》等等;以及我们尚无法澄清其核心价值目标的、作为剩余部分的《反不正当竞争法》.其一头连着福利国家阶段之前的私法,一头连着福利国家阶段的经济法.也正是在这种意义上,竞争法起源于竞争的正常运行需要有法律保障,但成就于国家政策目标的落实与实现.26

四、关于协调《反不正当竞争法》与其他法律法规之间关系的建议

如上所述,《民法》与《反不正当竞争法》之间的区分标准是调整对象;作为特别私法,《反不正当竞争法》的功能是,调整市场竞争领域内的法律关系.《反不正当竞争法》与《知识产权法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》等这些法律之间的区分标准是价值目标;相对于其他法律,《反不正当竞争法》是不断探索创设新的价值目标的发生器,具有兜底性,应被视为构建有序竞争秩序的一般法.《反不正当竞争法》的管辖范围原则上应覆盖整个市场竞争领域,囊括各种可能的反竞争行为类型,并应当为各种可能的价值目标提供保障.因此,《反不正当竞争法》应保持高度的体系性和价值的开放性.《反不正当竞争法》的修订,如同民法典的制订,27就是要对市场竞争领域内的基础结构予以回填.从调整对象的角度看,《反不正当竞争法》与《知识产权法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》等其他法律之间必然会存在交叉或重复.

在处理调整对象方面的交叉重复问题时,应根据特定行为损害的不同价值目标,选择不同的法律责任和实施程序.《反不正当竞争法》不应仅仅以《商标法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》等已对特定反竞争行为(即特定调整对象)作出具体规定为由,便删除相应规定.毕竟,特定反竞争行为所损害的价值目标可能是多样的.如果能够确认特定行为直接损害的核心价值目标,原则上就应适用《商标法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》等特别法,而不应再适用《反不正当竞争法》.

具体而言,此次《反不正当竞争法》的修订涉及两种不同类型的交叉重复问题.一类是《反不正当竞争法》与《商标法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》等之间的交叉重复问题.这些法律之间的区分标准是法的价值目标,应根据特定行为损害的不同价值目标进行协调.例如,第5 条第1 项所规定的假冒他人注册商标,直接侵害的价值目标是商标权,因而应适用《商标法》,并应从《反不正当竞争法》中删除.至于第11 条所规定的低于成本价销售,它直接损害的价值目标尚不明确,可能是排挤竞争者,但更可能是经营者自己损害自己的竞争资格.如果仅以《反垄断法》已作出规定为由便删除该规定,那就意味着我们只规制排挤竞争者的低价倾销,不再规制经营者自己损害自己竞争资格的低价倾销.同样,再如第12 条所规定的搭售,它直接损害的价值目标也不明确,可能是直接损害市场竞争,也可能是直接损害消费者权益,但更可能仅仅是不公平或明显有违法感.如果仅以《反垄断法》、《消费者权益保护法》已作出规定为由便删除该规定,那就意味着我们只规制排除限制竞争和侵害消费者权益的搭售,不再规制明显有违法感的搭售.总之,这些条款的修订,需紧密结合我国维护市场竞争秩序的实践需求,再综合民事诉讼、行政执法、法律责任等因素分别进行深入分析.

另一类是《反不正当竞争法》与《招标投标法》、《广告法》、《电信条例》等产业监管法之间协调问题.产业监管法与《反不正当竞争法》之间的区分标准是法的调整对象.相对于《反不正当竞争法》,产业监管法并没有标识出特定的核心价值目标,仅是强调特定产业的特殊背景.一旦面向实施,两者都不得不依赖于特定价值目标,并立即被分化为特定产业的知识产权法、特定产业的反垄断法或特定产业的消费者权益保护法等等.知识产权法、反垄断法或消费者权益保护法等这些法律与产业监管法之间的协调,涉及落实特定价值目标相应的实施机制,应根据不同产业、不同行为所强调的特定价值目标来确定具体协调方案.28但问题是,相对于《商标法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》等,《反不正当竞争法》具有兜底性,原则上只有当特定行为直接损害的价值目标尚未获得确认时才适用.因此,协调产业监管法与《反不正当竞争法》之间关系的核心问题是:在特定产业的市场竞争领域内,如果特定行为直接损害的价值目标尚未获得确认,但又明显有违法感,在行政执法体制中,该行为应由反不正当竞争行政执法机构还是产业监管机构负责管辖?这需要结合不同产业的市场竞争状况与发展历程再作详细分析.笔者建议,可以像美国或英国那样,29在制定法中明确共同管辖的基本原则,在实施过程中通过反不正当竞争指南根据市场竞争状况及时确立并修正具体协调方案.

五、结语

立法从来都应秉持强烈的问题意识,以有效地解决现实问题为导向.体系化问题大多存在争议,应交由法学进一步讨论.但体系化具有引导和约束功能,不同体系或体系化方法决定着看待现实问题的不同视角.如果不对这种特定视角进行反思,那些关于现实问题的论辩,事实上是将现实问题带入一个未获谨慎思考的体系中,用呆板的体系来直接套取灵活的实践.关于如何看待并处理《反不正当竞争法》与《商标法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》等其他法律法规之间的交叉重复关系,目前存在两种不同视角.一种视角以法的调整对象为切入点,将《反不正当竞争法》定位成特别私法,将该法的功能理解成作为效果的功能,即调整市场竞争领域内的法律关系.另一种视角以法的价值目标为切入点,将《反不正当竞争法》定位成市场竞争领域内落实国家政策目标的一般法,将该法的功能界定成作为目的的功能,即不断探索创设新的价值目标,构建有序竞争秩序.本文主张采用第二种视角.按照这种思路,《反不正当竞争法》与《商标法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》等其他法律法规之间交叉重复的现象,只是调整对象的交叉重复,并非价值目标的交叉重复,实践中应当运用价值目标来引导并约束不同制度之间的衔接缝合.

[ 参考文献 ]

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