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【留学生论文】浅论政府信息公开诉论中证明责任的失范与重构(论文选题)

星级: ★★★★★ 期刊: 《法治研究》作者:陈明湖浏览量:2266 论文级别:热门本章主题:信息和政府原创论文: 5156论文网更新时间:12-24审核稿件编辑:Channing本文版权归属:www.5156chinese.cn 分享次数:1945 评论次数: 8237

导读:此篇文章是信息和政府相关的论文范文题材,供需要写此方面相关本科和硕士以及专科生毕业论文的学子们鉴赏。

陈明湖

摘要:《政府信息公开条例》第33条扩张了《行政诉讼法》第11条第2款的行政诉讼受案范围,缔造了新的行政诉讼类型——政府信息公开行政诉讼.但是由于《行政诉讼法》、《政府信息公开条例》以及《国家保密法》中存有规范冲突、规范缺失、规范孤立,导致政府信息公开诉讼中许多事实的证明陷入法规范的“真空地带”.其中申请人与申请公开政府信息的相关性、申请公开政府信息属于免予公开政府信息、申请公开政府信息不存在等事实的证明都亟需在现有行政诉讼证明规范基础上进一步明确.

关键词:政府信息规范论免予公开政府信息 申请公开政府信息不存在

一、问题:政府信息公开诉讼中证明责任的失范

2008年5月1日施行的《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《政府信息公开条例》)第33条第2款规定了政府信息公开诉讼制度,明确了公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法提起行政诉讼.这一根据《行政诉讼法》第11条第2款O作出的扩大我国行政诉讼受案范围的规定,对于保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息的权利,提高政府工作的透明度.促进社会主义政府法治建设,都将起到非常重要的作用.②与此同时,我国各地法院迅速涌现出一批因政府信息公开而产生的行政诉讼案件.这些政府信息公开诉讼案件既肯定了《政府信息公开条例》在保障公民知情权上的积极意义,也突显出了行政诉讼中诸多程序规范的失范之处.毕竟政府信息公开行政诉讼作为一种新的行政诉讼案件类型,与普通行政诉讼在举证责任、诉讼程序和审判方式等方面有着很大区别.③通过考察法院受理的已有案件④,可以发现,在政府信息公开行政诉讼——尤其是依申请公开的政府信息公开行政诉讼中,出现了现有行政诉讼证明规范难以完全解决的证明难题.

根据《政府信息公开条例》第21条的规定,行政机关对公民申请公开的政府信息,可以作出的答复包括准予公开、不予公开、申请公开的政府信息不存在,法院受理的因政府信息公开引发的行政诉讼多为后两种情形.政府部门答复不予公开的理由不外乎:申请人与申请公开的政府信息不具有相关性:申请人申请公开的政府信息属于免予公开的信息.一旦申请人对政府部门答复存有异议.而选择向法院提起诉讼时,现有的行政诉讼证明规则就会突显出许多失范之处.如:对以申请人与申请公开的政府信息不具有相关性为由答复申请人不予公开的案件.相关性的证明责任如何分配就很值得推敲:对申请人申请公开的政府信息属免予公开政府信息类案件.被告如何证明原告申请公开的政府信息属于免予公开的信息也亟需在现有证明规范基础上进一步厘清:对政府部门答复申请公开的政府信息不存在类案件,申请公开的信息不存在这一否定命题的证成也向现有证明规范提出了新的挑战.

二、反思:证明责任失范的规范论分析

政府信息公开诉讼中证明责任失范之所以普遍存在,主要是因为政府信息公开诉讼中证明规范的不健全,证明规范既没有起到约束政府部门积极履行信息公开义务的作用,也没有促进对公民知情权的保护.相反,政府信息公开诉讼证明责任的失范却成为了政府部门干涉司法进而侵犯公民知情权的借口.对政府信息公开诉讼中证明规范进行分析.可以发现构成证明责任失范的原因主要包括以下几个方面:规范的冲突:规范的缺失;规范的孤立.

第一,规范的冲突.例如《政府信息公开条例》第13条规定依申请公开政府信息的条件是:公民、法人或者其他组织“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”.国务院办公厅《关于施行(政府信息公开条例)若干问题的意见》第14条从反面重申了这一条件,规定“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息,可以不予提供”.因此,一般认为,行政机关向申请人公开政府信息的条件为:不属于免予公开的政府信息;申请人有生产、生活、科研等特殊需要.⑥但《政府信息公开条例》第20条规定,公民、法人或者其他组织为自身生产、生活、科研等特殊需要向行政机关申请公开政府信息时,应当提交的申请材料为:申请人的姓名或者名称、联系方式:申请公开政府信息的内容描述;申请公开政府信息的形式要求.不难看出,申请人申请时既不用陈述理由,也无须满足其他特殊条件,只需告诉被申请人自己姓名或者名称、联系方式即可.细究我们会发现.申请人提出申请时仅需提交形式意义上的材料.被申请人作出答复时却要对拟公开信息是否与申请人相关进行实质审查.这便成为答复不能问题的症结所在.一旦申请人提起行政诉讼,那么诉讼过程中如何分配申请人与申请公开政府信息具有相关性的事实的举证责任呢?如果由被告承担征明责任,可被告仅仅知道原告的姓名、联系方式等基本信息,此外《行政诉讼法》又规定在行政诉讼过程中被告不得自行向原告或者证人收集证据.可见被告根本无从判断原告与申请公开政府信息的相关性;如果由原告承担证明责任.又与《行政诉讼法》中原告仅负责证明“曾提出信息公开申请”事实的规定不相符.

第二,规范的缺失.例如按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》,政府信息公开诉讼中的证据应当当庭出示,并经庭审质证,未经庭审质证的证据,不能作为定案的证据.如果按照这一规定处理政府免予公开的信息就会面临很大的问题.原告提起政府信息公开诉讼的目的就是为了获取政府信息,如果在确定该政府信息是否公开前在法庭上出示并接受诉讼当事人的质证,可能就会使免予公开的政府信息事实上得以公开,诉讼的进行将变得毫无意义.⑧因此,这类问题的解决必须适用特殊规则.《行政诉讼法》第45条规定:“人民法院公开审理行政案件,但涉及国家秘密、个人隐私、法律另有规定的除外.”但是,适用这一规定也难以解决问题,因为不公开审理是对当事人以外的旁听人以及新闻媒体的不公开,并没有将当事人以及第三人排除在外.正是行政诉讼规范上“秘密审理方式”的缺失,引致免予公开政府信息的证明不能.

第三,规范的孤立.例如《保密法》第20条规定:“机关、单位对是否属于国家秘密或者属于何种密级不明确或者有争议的,由国家保密行政管理部门或者省、自治区、直辖市保密行政管理都门确定.”可见国家秘密以及密级是通过相应国家保密工作管理部门的行政确认行为来确定的,但《行政诉讼法》却没有规定保密确认函的证据形态以及审核、质证的方法.因此在涉及国家秘密的政府信息公开诉讼中.被告可否通过提供保密确认函来证明申请人申请公开的信息涉及国家秘密以及保密确认函在法院审核、质证过程中是适用书面证据的认证规则还是鉴定结论的认证规则就变得无可适从了.

三、对策:证明责任的重构

我国立法实践中有种不成文的做法——《政府信息公开条例》不规定申请人证明其符合相关性条件的义务,“软法”④便越权补充规定申请人证明其符合相关性条件的义务.甚至某些“软法”明确规定,申请人提交的材料应当包括证明其自身对所申请信息有特殊需要的文件或材料.例如:国务院住房和城乡建设部的依申请公开规定就提出,“申请人申请本机关提供与申请人自身相关的政府信

政府信息公开诉论中证明责任的失范与重构
信息和政府论文范文题材

息时,应持有效身份 和证明其自身对申请公开的信息有特殊需要的文件或材料,向受理机构提交书面申请”;在其门户网站上提供的《政府信息公开申请表》中也设有“信息用途和证明文件”一项.如此一来“相关性条件”约束就具有了较强的可操作性.在此基础上.一旦提起行政诉讼,对申请人是否符合相关性条件的证明就不再是一个难题.⑩虽然上述做法看似极具可行性,但对这种做法笔者不敢苟同.首先,《政府信息公开条例》没有规定申请人对申请公开政府信息特殊用途的证明义务.而条例的具体实施办法却增加了申请人对相关性条件的证明义务.这种做法超越了规章的立法权限.其次,《政府信息公开条例》明确规定政府信息公开的基本原则是公正、公平、便民,条例的实施办法无端增加申请人的证明义务,违背了《政府信息公开条例》便民的基本原则.此外,条例的具体实施办法增加申请人证明符合“相关性条件”的义务与国际上信息公开立法的通行体例并不相符.

在申请人与所申请信息相关性的证明上,笔者认为最佳的制度设计是:既不把申请人与申请信息的相关性作为政府信息公开的申请条件.也不把申请人与申请信息相关性作为政府信息公开的条件.例如美国《信息自由法》规定私人能够获得依申请公开的政府文件,仅须符合以下三个条件:提出申请;合理的说明申请公开的文件以便政府机关查找:按照行政机关公布的法规提出申请.这种对申请人无任何资格限制的做法,极大保障了普通公众的知情权.此种做法也为大多数 国家所采纳,我国在起草《政府信息公开条例》过程中也采用了这种做法,最终由于行政机关异议太大没有采用此种立法体例.

(二)免予公开政府信息的证明

申请公开政府信息中属于免予公开政府信息的大致分为四类:第一类,被申请人(政府信息公开机构)根据《保密法》及其实施办法确定为国家秘密的信息及有关主管部门或者同级保密部门确定为国家秘密的信息.第二类,行政机关发布政府信息需要相关部门批准而相关部门未批准的信息.第三类,公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全以及社会稳定的信息.第四类相关法律、法规规定不予公开的信息.@根据各类信息证明程序的特点可知第二类、第四类政府信息的证明无异于普通行政诉讼案件,第一类、第三类政府信息的举证方式、证据形式有别于普通行政诉讼案件.

1。国家秘密的证明.国家秘密指关系国家安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围人员知悉的事项.政府信息公开诉讼过程中,被告证明申请公开政府信息属国家秘密的通常举证方式为:依照法律、法规和国家有关规定报请保密机关认定,由保密机关向人民法院出具涉案信息属于国家秘密的确认函.人民法院根据这一确认结果判决维持被告不予公开的行为,或驳回原告的诉讼请求.但存有异议的是保密机关出具确认函的性质,有学者主张“确认函”属鉴定结论.则确认函适用鉴定结论的程序要求、认定标准:有学者主张“确认函”为保密机关确认行为的载体.宜定性为书证并适用书证的程序要求、认定标准.笔者认为“确认函”应定性为书面证据而非鉴定结论.进而适用书证的程序要求、认定标准.其一,出具确认函的保密机关不具有鉴定职能.鉴定部门获取鉴定资质是要遵循严格的条件和程序的.没有鉴定资质部门出具的认定函怎能界定为“鉴定结论”呢?其二,《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第14条要求鉴定结论“应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明,并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章.通过分析获得的鉴定结论,应当说明分析过程”.@显然保密机关出具的“确认函”并不满足鉴定结论的上逑形式要求.其三,保密机关是具有确认国家秘密职能的行政主体,因此其确认国家秘密的行为属行政确认行为,作出的书面结论属行政确认行为的书面载体.此外,保密部门出具的“确认函”具有证明力,法院在诉讼过程中可依确认函记载的信息认定事实(但是法院有理由认为“确认函”有瑕疵的除外).可见,保密确认函在政府信息公开诉讼中的作用无异于书面证据.

若确认函等 证据不足以证明申请公开政府信息属国家秘密或者申请公开政府信息虽属国家秘密但具有可分割性的,法院应适用“法官私人办公室审查程序”对原告申请公开的政府信息进行认证、审核(“法官私人办公室审查程序”指法官针对机密文件或者可能具有机密性质的文件在私人办公室内审查不对外界公开).根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》,证据应当在法庭上出示,并经双方当事人质证,未经庭审质证的证据,不能作为定案的依据.如果按照此规定审查、认定国家秘密,极易引致国家秘密的判前泄漏.因此对国家秘密的审核、认定必须适用特殊程序.在美国,一旦法官不能根据被告提交的有关国家秘密的详细说明认定申请公开的信息属国家秘密,法官便会启动“办公室内审查程序”查明其是否属于国家秘密.日本有关信息公开诉讼程序规定了“秘密审理”⑩方式.韩国《公共机关信息公开法》第18条第2款也规定,必要时审判长可以在有关当事人不参加的情形下,以秘密的方式阅读和审查申请公开的信息.由此可知,在涉及国家秘密信息的审核、质证过程中,我国很有必要采“秘密审理”程序——即人民法院审查涉及国家秘密的政府信息,应当在双方当事人不参加抑或被告单方参加下进行.至于采日本模式、美国模式还是韩国模式,笔者认为美国模式更为可行.其一,美国“法官私人办公室审查程序”是在政府提供的涉密详细说明不能充分证明申请公开信息属国家秘密或者法官认为涉密信息具有可分割性情形下启动的,而我国政府信息公开诉讼中,被告也是先向法院提供保密确认函等 证据证明原告申请公开的信息属国家秘密,法院认为保密函等 证据不充分或者申请公开的信息具有可分割性时,方对申请公开的政府信息进行司法审查.其二,美国“法官私人办公室审查程序”是绝对的不公开审理程序,而日本、韩国的“秘密审理”程序为相对不公开审理程序,就预防国家秘密泄漏而言,美国“法官私人办公室审查程序”更可行.

2.危及“三项安全一项稳定”政府信息⑩的证明.在当前政府信息公开的实践中,政府审查部门不仅可以审查信息本身是否符合保密要求,而且可以从信息公开后果角度审查是否可予公开.其中《政府信息公开条例》规定:“行政机关公开政府信息,不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定.”这就赋予了审查机关很大的主观判定权.国务院办公厅在《国务院办公厅关于施行若干问题的意见》中作了更具体解释:“凡属国家秘密或者公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息,不得公开.已经移交档案馆及档案工作机构政府信息的管理,依照有关档案管理的法律、法规及国家规定执行.”这一解释事实上将“公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息”视作国家秘密信息免予公开.@既然立法本意相同,那么诉讼中确认危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的主体以及标准就可以比照适用证明国家秘密的做法.首先,确认危及“三项安全一项稳定”的主体宜定为保密部门.之所以把认定部门定为保密机关,一是预防负责信息公开的部门滥用权力,规避信息公开义务.二是避免有关政府信息的泄漏,进而危及公共安全、国家安全、经济安全和社会稳定.三是保密部门负责国家秘密确认积累了丰富经验,由其负责认定危及“三项安全一项稳定”政府信息,可以充分利用其经验优势.其次.危及“三项安全一项稳定”的认定标准应当在国家秘密认定标准基础上进一步具体化、规范化.一是可以预防相应部门滥用权力.二是可以增强标准的可操作性,保障公民知情权的实现.至于危及“三项安全一项稳定”政府信息的举证方式、举证时限及审核程序也宜参照适用证明国家秘密的相关做法.

(三)“申请公开政府信息不存在”的证明——以实证分析为进路

《政府信息公开条例》颁布前,被媒体称为“中国政府信息公开第一案”的“董某诉上海徐汇区房管局政府信息不公开一案”就暴露出了“申请公开政府信息不存在”的证明问题.

2004年5月10日,上海市民董某委托律师前往徐汇区房管局档案科申请查阅房产权属档案,遭到拒绝.同年5月20日.律师又向该房管局递交了查阅的书面申请.15个工作日后,房管局档案中心作出书面回复:“因该处房屋原属外产,已由国家接管,董某不是产权人,故不能提供查阅.”于是,董某向徐汇区人民法院提起行政诉讼,要求法院“判令被告向原告提供本市岳阳路200弄14号在1947年9月1日至1968年7月16日期间,原告之父购买产权及后被政府接管的相关档案数据信息”.一审法院

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驳回了董某的诉讼请求,董某即向上海市第一中级人民法院提起上诉.2005年6月21日,在二审法庭上,被上诉人突然提出,上诉人要求查阅其父名下的房屋的房地产权属数据根本不存在.这样一来,对被上诉人就上诉人诉请公开的信息是否应当公开或免于公开,已无进一步审查的必要.同年8月1日,上海市第一中级人民法院作出终审判决,驳回上诉,维持原判.

在此.笔者对被上诉人在二审期间主张“董某申请公开的信息不存在”是否合法不作讨论,仅对如何证明答复信息不存在作一探讨.试想如果徐汇区房地产管理局在一审中主张董某申请公开的房地产权属数据不存在.那么证明“房地产权属信息不存在”的证明责任如何分配呢?如果由原告负责证明“申请公开的房地产权属数据不存在”,则首先于法不合,因为《政府信息公开条例》仅要求申请人说明所申请政府信息的“内容描述”和“形式要求”,且《行政诉讼法》明定申请人的举证责任仅限于对“

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申请事实”的证明.其次于理不合,由原告证明“房产权属数据”不存在,如果没有被告徐汇区房管局的配合,是一项不可能完成的任务.@反过来,如果由被告证明“房产权属数据不存在”,依常规思维逻辑,徐汇区房管局是无法证明“房产权属数据”不存在的.由此看来.无论是由董某证明其不知道信息的存在,还是由徐汇区房管局证明“房产权属信息”的不存在都是双方不可能完成的任务.在双方客观不能完成证明任务的情形下.无论是由原告还是被告承担让明贡仕,郡是与公平、正义的司法精神及《政府信息公开条例》的立法意旨相背离的.笔者认为可以通过探究政府信息不存在的原因及变通证明对象的方法解决申请信息不存在的证明难题.

申请公开政府信息不存在的原因情形包括:第一,申请人申请公开的信息根本不属于政府信息.第二,申请公开信息属于政府信息而信息公开部门在制作、获取、保存相关信息的过程中,玩忽职守没有制作、获取、保存相关的政府信息抑或某一工作环节出现纰漏致使政府信息事实上不存在.

第一种情形由被告证明原告申请公开信息不属于政府信息,证明对象可变通为由被告政府部门证明其没有制作、获取、保存申请人申请公开的政府信息的法定职责.若被告政府部门能够证明其没有制作、获取、保存申请信息的职责,那么原告申请人败诉,反之则原告胜诉.原告胜诉时,法院应依法作出确认被告政府信息公开部门违法的判决.

第二种情形笔者认为可以利用“反事实推定”的法律证成技术.将证明对象变通为被告证明其履行了制作、获取申请信息的职责.

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即法院可以预先推定被告先前没有履行制作、获取政府信息的职责,如果被告证明其已经履行了制作、获取相关信息的职责,被告胜诉.反之,则可以直接推定被告先前没有履行制作、获取政府信息的职责.被告败诉,法院应确认其行为违法并提出司法建议督促其以后积极履行制作、获取、保存政府信息的职责.

可见,申请公开政府信息不存在的证明,首先要辨明上述申请公开的政府信息不存在的原因情形,然后根据不同情形由被告承担相应的证明责任.

[ 参考文献 ]

1、关于社会风险管理中的公共信息与政府决策西北大学公共管理学院 陕西西安 710127社会风险管理中的公共信息在政府做出社会风险决策时有着极为重要的价值作用。政府通过对公共信息的分析、研究最终作出决策。可以说,公共信息在社会风险管

2、企业会计信息的政府监管问题研究 企业财务报告的目标一是向报告使用者提供决策有用的信息,二是反映企业管理层受托责任的履行情况,企业是国民经济的重要组成部分,因此会计信息质量的优劣,不仅关系到企业自身的健康发展,更关系到信息使用者的决策

3、突发公共事件应对中的政府信息公开( 桂林市委党校,广西 桂林541001)在新形势下,及时权威的政府信息发布在突发公共事件的处理中有着无可替代的作用。它有利于对突发公共事件的预测和预防并保障公民的知情权。同时,能在“维稳”中

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