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【中专论文】试析民事证据调查令制度的运行检视与完善路径(论文范文选题)

星级: ★★★★★ 期刊: 优秀作者:陈维君浏览量:1901 论文级别:热门本章主题:证据和制度原创论文: 5156论文网更新时间:10-28审核稿件编辑:Wilbur本文版权归属:www.5156chinese.cn 分享次数:3176 评论次数: 9040

导读:怎么写作好证据和制度相关方面的论文。本篇民事证据调查令制度的运行检视与完善路径中的相关论文格式排版希望会对你的写作带来参考帮助以解你的写作忧愁。

摘要:民事诉讼证据调查令制度对解决了当事人及其 人因为客观原因无法通过自身获取相应证据具有重要作用.然而,由于调查令制度实践时间不长,仍然存在调查令制度运行缺乏立法的支撑、调查令的权利属性不明确、没有区分调查令的申请主体与持令主体、调查令适甩的主体范围不明确、调查令适用的证据种类没有明确、责罚体系缺失等问题.对此,可以从在民事诉讼法及相关法律中明确规定调查令制度、对调查令的适用情形和适用阶段的具体规定、明确调查令的申领主体和被调查主体、调查令调查证据的类型、调查令审查签发程序和不予签发调查令的情形、调查令使用的具体程序要求、违反调查令制度的法律后果等方面进行完善,实现其价值目标.

关键词:民事诉讼;证据;调查令制度;运行;价值

中图分类号:DF438

文献标识码:A

文章编号:1002-3933( 2017) 03 -0191-10

《民事诉讼法》第64条以及《律师法》第35条分别规定了当事人及其诉讼 人的举证责任和调查证据的权利,以及法院依申请或依职权调查收集证据的权力.然而,在民事诉讼实践中,经常出现当事人及其 人因为客观原因无法通过自身获取相应证据,而法院则由于司法资源有限,很难满足当事人提出的由法院调查证据请求的情况,从而导致当事人合法权益难以实现的困境.而通过实施民事诉讼证据调查令制度,其通过由法院签发,由当事人 律师负责执行的强制性的调查证据命令的形式,成功解决了上述法律在司法实践中的困境.正是由于民事诉讼证据调查令制度的这一作用,其成为近年来司法改革的重要方向之一.目前,重庆、北京、上海、安徽和江苏等五个高级人民法院已制定了调查令制度,但在运行中其未能有效发挥作用,亟待对此进行反思.

一、民事诉讼证据调查令制度的价值定位

(一)保障当事人诉讼权利

根据《民事诉讼法》第64条以及《律师法》第35条的规定,当事人及其诉讼 人需要承担相应的举证责任、具有与此相对应的调查证据的权利,而法院则具有依申请或依职权调查收集证据的权力.然而,在民事诉讼实践中,经常出现当事人及其 人因为客观原因无法通过自身获取相应证据,而法院则由于司法资源有限,很难满足当事人提出的由法院调查证据请求的情况,从而导致当事人合法权益难以实现的困境.而民事调查令制度法理上的合理性在于,其通过由法院签发,由当事人 律师负责执行的强制性的调查证据命令的形式,成功解决了上述法律在司法实践中的困境.使当事人及其作为诉讼 人的律师能更好获取必要的证据,有效地增强其承担相应的举证责任的能力,达到更好地保障当事人诉讼权利的目的.

在此方面,要正确理解“谁主张谁举证”原则同民事诉讼调查令之间的关系,民事诉讼调查令的法律依据是《民事诉讼法》第64条①、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第94条②、《关于民事诉讼证据的若干规定》第17条③,以及《律师法》第35条④的规定.民诉法第64条规定了当事人自行收集证据、申请法院调查收集证据、法院依职权调查收集证据三种证据收集方式.民诉法司法解释第94条规定了当事人因客观原因不能自行收集而向法院申请调查收集证据的具体情形.调查令制度的目的并不是将法院依申请调查收集证据的权力赋予了律师,而是为了更好地贯彻谁主张谁举证的原则,增强当事人承担举证责任的能力,授权当事人的 律师完成与其举证责任有关的举证职能,以更好地保障当事人相应诉讼权利的实现.因此,调查令的申请调查的证据范围必须与当事人的举证责任有关.

(二)优化民事诉讼结构

对于法院来说,其主要的作用应当是在双方当事人之间进行居中裁判.当然,法院作为国家机关的重要组成部分,其也要承担一定的为人民服务的责任,这也是相应法律规定法院对于符合法定条件的证据具有依申请或依职权进行调取的职责的原因.然而,对于当前法院司法资源紧张的现实,其履行调查取证的职能必然进一步加剧其司法资源不足的压力:而且,因为具体证据必然具有对某一方主张进行支持的作用,法院过多地介入具体证据的调查之中,有可能因为其调查的证据所具有的倾向性而影响其公正裁判所必须具有的中立立场.因此,调查令制度的构建可以有效地减轻法院的调查取证压力,节省法院有限而紧张的司法资源,使其将更多司法资源用于其居中审判这一核心职能,从而发挥优化民事诉讼结构的作用.

(三)提升诉讼效率

由于法治社会的建设以及经济发展水平的日益提高,人们越来越习惯于通过诉讼的方式解决各种争议,随之而来的是法院受理的案件总数迅速增加.然而,由于国家对法院可能投入资源的有限性,法院的办案人员不可能根据其受理案件的数量实现同步增长,从而导致了近年来法院日益突出

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的司法资源紧张问题的产生,这一问题的典型表现就是日益增多的案件和基本固定不便的办案人员之间的人案矛盾.调查令制度的推进,在很大程度上即是为缓解这一人案矛盾而产生.对于法院而言,调查令制度可以将相当部分的审判人员从之前的调查证据这一职责中解放出来,减轻法院自身调查取证的压力,使其将更多的力量投人到具体的案件审理之中,从而达到有

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效促进诉讼效率的提升,缓解人案矛盾的效力.对于当事人而言,这一制度通过提高当事人调查取证的能力,节省了当事人取证的时间.当事人在碰到仅依靠自身力量难以获取的证据时,可以通过申请调查令,直接获得调查和获取相应证据的能力,而不用担心法院的相关办案人员是否有时间履行其调查相应证据的权力.因此,无论对诉讼中的法院和当事人,调查令制度都能在一定程度上起到节省其诉讼时间的作用,从而在整体上促进了诉讼效率的提高.

我国的司法观正在从工具型司法观向目的型司法观转型,强调诉讼效率的价值追求.为了充分实现调查令制度促进诉讼效率提高的作用,在其具体制度设计上,相应的期限规定一般较短.如重庆市高院的调查令制度文本中规定签发调查令的期限规定为七天,调查令的有效期规定为十五天.虽然在其起草的过程中,也有认为这些期限规定太短的意见,而且某些高院的调查令制度规定了更长的期限,但考虑到调查令制度主要价值之一即为促进审判效率提高,规定较长的期限明显同这一价值相悖,重庆市高院的最终文本采用了较短的期限规定.

一、民事诉讼证据调查令的问题检视

研究五省市高院的调查令文本可以看出,其在调查令的目的、定义、范围、调查令申请程序、调查令形式和内容、调查令的管理、调查令持有主体和被调查人的权利和义务,以及妨害调查的制裁措施等方面进行了有益的探索和实践,然而其仍然存在一些问题.

(一)调查令制度运行缺乏立法的支撑

五省市高院调查令制度的法律依据一般都标明为《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、《中华人民共和国律师法》第35条.然而,这两个法条并没有明确在司法过程中可以实行调查令制度.现有调查令制度只是根据这两个法条的精神而制定,调查令实际上是某种意义上的新的立法.由于司法的被动性质,在缺乏明确的立法支撑的情况下由法院自行制定调查令制度,有可能受到以司法干涉立法事务的诟病.

(二)调查令的权利属性不明确

调查令的效力来自于法院的授权,法律只规

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定司法机关拥有法定的强制调查的权力.那么,调查令到底是当事人及其 律师的诉讼程序权利呢?还是仅仅作为 法院履行其法定职权呢?在缺乏法律明确规定的情况下,调查令的权利属性乃至其合法性必然受到人们的质疑.

(三)没有区分调查令的申请主体与持令主体

五省市高院中大多数对于申请主体和持令主体的区分均比较模糊,仅有重庆高院明确两者必须都为 律师,其他高院一般都认为申请主体应当是当事人,持令主体是 律师.但一般并没有排除 律师作为申请主体.其中,北京高院和上海高院甚至要求 人的特别授权, 律师才能进行调查令的申请.申请主体和持令主体没有明确区分的情况下,很容易出现当事人和 律师之间分工不明,从而影响申请程序顺利进行的情况.

(四)调查令适用的主体范围不明确

五省市高院的调查令制度都只规定被调查人的一般义务,而没有对适用的主体进行专门定义.虽然能够通过调查证据的范围推定使用主体的范围,然而在没有明确主体范围的情况下,即有可能出现推定不准确而导致的主体范围被不适当的缩小或扩大的情况,不利于调查令作用的充分发挥.

(五)调查令适用的证据种类没有明确

五个高院对调查令适用的证据种类大都只进行了非穷尽列举和概括性列举相结合的规定,北京高院甚至没有任何规定.因此,在适用的证据种类方面,除了证人证言类型的证据被除北京的其他四个高院明确排除之外,调查令具体适用的证据种类并没有被明确规定.这在很大程度上提高了持令律师滥用调查令的可能,不利于对被调查人合法权益的保护.

(六)责罚体系的缺失

要保证调查令的相关要求得到切实的遵守,就必须对违反调查令制度规定的主体进行相应的责罚.然而,只有江苏高院调查令制度规定了对违反规定的被调查人和 律师都要进行责罚,重庆、上海和安徽高院只规定对违反规定的律师实行某种形式的责罚,北京则对被调查人和持令律师均没有规定任何责罚措施.如被调查人不配合调查,除江苏高院外,其他高院的调查令制度对其根本没有任何约束的办法.重庆和上海对持令律师的责罚主要集中在本案不得申请的措施上,安徽和江苏高院则规定在六个月到两年内禁止申请调查令的处罚.由于申请调查令并不是 律师的必不可少的程序,这种处罚对违反规定律师很难起到实质性的威慑效应.责罚体系的缺失,会使调查令的法律效力得不到可靠的国家强制力上的保证.

三、民事诉讼证据调查令类似制度的域外观察

在民事诉讼制度日趋成熟的现代社会,无论在大陆法系还是英美法系,都有着同我国调查令制度类似的相应制度.主要体现在大陆法系的文书提出命令制度和英美法系的证据开示制度.

(一)大陆法系的文书提出命令制度

大陆法系实行的是法官主导的职权主义诉讼结构,出于严格保护对方当事人和案外人利益的目的,只有法官具有强制性要求相关主体提交证据的权力,而被要求强制性提交的证据也只限于文书证据.所谓的文书提出命令制度,即法院根据当事人向法院提出的请求,由法院向持有文书证据的对方当事人或第三人发出提交文书命令的制度.以下仅以大陆法系比较典型的德国和法国的文书提出命令制度进行具体阐述.

1.德国

根据德国《民事诉讼法》第421条至第425条以及第428条至第431条的规定,负有举证责任的一方发现相应的证据文书在对方当事人或第三方手中,可以向法院提出申请,要求对方当事人或第三方提交相应证据文书,法院在对相关申请进行审查通过后,即签发要求对方当事人或第三人提供相应证据文书的命令,接到命令的对方当事人或第三方有按要求提交相应文书证据的义务.当事人提交的申请书应当载明以下事由:申请提交的证据文书的类型;该文书同待证案件事实之间的关系;该文书的具体内容;该文书由对方当事人或第三人占有的证据;需要对方当事人或第三人提交该文书的理由.法院审查的主要内容是该申请是否同文书持有人合法的财产权、保密全和隐私权等权利相冲突,并在这些权利与提出申请当事人的证明权之间进行权衡,防止权利滥用.对于拒不履行提交文书义务的法律后果,德国民事诉讼法主要依照有关证明妨碍的规定.如果是对方当事人拒接提供,则推定有利于当事人的证明文书已经存在,相应的需要证明的案件事实为真实.如果是第三人无正当理由拒接提供,则可以按照法律规定对其处以罚款或拘留‘”.

2.法国

法国《民事诉讼法》第138条规定:“如在诉讼过程中,一方当事人拟援用其本人并非参与人的公证书或私证书,或者拟援用第三人持有的文书、字据.该当事人得向受诉法官提出请求.由法官命令提交该文书、字据的副本,或者提交该文书、字据.”第139条第2款规定:“法官如认为此项请求成立,得命令按其确定的条件与保证,视情况,提交该文书或字据的原本、副本或节本”.任何一方当事人都可以明确提出上诉请求,而持有相关证据的当事人必须无迟延地提供该项证据.第1 1条第2款规定:“法官应当事人之一的请求,得要求或命令第三人提交由其持有的全部文件,不予提交者,必要时得科处前述相同之罚款.但有合理障碍不能提交之情形,不在此限.”关于申请书的形式、审查的程序,以及拒不履行文书提交义务的法律后果等,法国也对其进行了类似于德国的详细规定‘9].

(二)英美法系的证据开示制度

在英美法系中,因为其采取以当事人为中心的诉讼模式,当事人及其诉讼 人是提供证据的基本主体,法官和司法机关只负责证据的审核.但法律也授权法院在民事诉讼程序中主动地根据解决事件的需要发出适宜的命令.证据开示即是这一诉讼模式下的具体制度之一,是诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息,从而为审判做好准备的制度.在英美法系国家,证据开示制度即是开庭审判前的重要诉讼程序,也是最主要的证据收集制度.以下即从英美法系最有代表性的英国和美国对其进行具体描述.

1.英国

英国证据开示制度的法律依据是《民事诉讼规则》( Civil Procedure Rules)第31。2条,其明确规定证据开示是当事人通过陈述书证存在或曾经存在于何处而对书证进行的开示.因此,英国证据开示制度中的证据范围只包括书证,然而其书证的范围同包括我国在内的大陆法系国家有着较大的区别.其包括了任何即在描述性信息的事物,因此如录音录像带及计算机数据等,都属于书证的范围,但不包括物证和勘验报告等.英国证据开示分为标准开示和特定开示,标准开始由当事人互相之间自主进行,一方可以要求另一方当事人开示相应书证而不需要法院的命令.特殊开始则为类似我国调查令制度的证据强制开示方式,即当事人认为对方当事人开始书证不全面或有进一步开示的必要,则可以向法院申请签发特定开示命令[10].另外,《英国民事诉讼规则》有条件允许在证据开示过程中当事人可以要求诉讼外第三人开示书证,但必须向法院提出申请,并提供证据证明有此开示的必要,并根据法院签发的相应命令进行.对于不履行开示义务的制裁,英国法律规定,其在诉讼中不得以缺乏该书证为由否认相关案件事实的存在,法院可据此撤销其相应的案情陈述,从而产生权利主张不被支持的法律后果.另外,法院对不履行开示义务的当事人和第三人,还可以按照藐视法庭罪的规定,对其处以拘留或罚款的惩罚.

2.美国

美国的证据开示程序正式确立于1938年的《联邦民事诉讼规则》第26 - 37条.《联邦民事诉讼规则》赋予一方当事人从对方当事人或第三人处获取广泛证据的权利[12].它的颁布被认为是美国民事诉讼的一个里程碑,几乎被美国每个州都成套采纳[13].美国证据开示程序主要由当事人发起,法院很少干预,当事人享有不经法院许可而使用任何证据开示的自由[14].其与英国的开示程序相比,虽然具体程序大致相同,但却有着自身鲜明的特点,两者的不同主要表现在以下方面.首先,美国的证据开示程序规定的证据范围更广,不仅包括了书证,还包括了物证、笔录证言、对身体和精神状态的鉴定等①.其次,美国证据开示程序对于相关性的要求更加宽松.其并不需要达到具体审理过程中的关联性标准,不要求请求开示的证据对影响诉讼成败的决定性事实有直接关联性,只需要达到“有导致发现可被采纳证据的可能性”的程度即可.最后,美国证据开示程序对证据开示的禁止性范围进行了详细的规定.明确列入了开始的三种例外情形:一是与案件不相干的材料;二是证据开示要求过分加重负担,仅指举证责任过重或可以以其他方式获得信息的情形;三是证据开示要求获得属于保密特权范围的信息[15].

(三)对域外类似制度的评价

大陆法系的文书提出命令制度和英美法系的证据开示制度都有其值得我国调查令制度具体借鉴的优点.文书提出命令制度在保证当事人诉权的基础上,为了更好地保护对方当事人和案外第三人的合法权益,对相应的程序进行了比较细致和严密的规定,主要包括可申请提出命令的文书范围;申请程序和申请书内容上需满足的条件;法院对申请的审查程序、审核标准;不负提出义务的例外情形,以及对拒不提出文书的法律制裁等.考虑到我国在整体上属于大陆法系的性质,这些方面同样应当在结合我国司法实践的基础上,包括在具体的调查令制度之中.而英美法系则为了尽可能发挥当事人自身的主观能动性,在自主开示程序中允许当事人自行向他方发出要求提供证据的通知.只有在遭到拒绝时,当事人才需要向法院发出要求强制提供证据的申请.如果不执行法院的强制命令,则将承受法律制裁.在美国证据开示程序的具体规定中,将物证等纳入要求开示的证据范围,突破了大陆法系和英美法系传统上仅仅将相应证据限制在书面证据的局限,以及其对证据开示禁止性范围的三种例外情形的规定等,对于我国确定调查令制度的证据范围和禁止性规定有着非常重要的借鉴作用.

四、民事诉讼证据调查令制度的构建路径

(一)在民事诉讼法及相关法律中明确规定调查令制度

当前实行的调查令制度均由各地法院自行制定,虽然其同相关法律规定并不矛盾,但却缺少明确的法律支撑.由于司法的被动属性,这种做法极有可能受到以司法干涉立法事务的诟病,而且在很大程度上导致了调查令制度的权利属性不明.因此,有必要借鉴域外发达国家如德国与法国在其《民事诉讼法》中明确规定文书提出命令制度,英国与美国在其相应的民事诉讼证据规则中明确规定证据开示程序的做法,在我国的《民事诉讼法》及相关法律中明确规定调查令制度及相应的实施细则,使其成为民事诉讼中的正规法律程序,以充分保证调查令制度的合法性.

(二)对调查令的适用情形和适用阶段的具体规定

从域外与调查令类似的制度介绍中可以看出,无论是大陆法系的德国和法国,还是英美法系的英国和美国,其类似制度启动的条件均为当事人依靠自身力量无法获得相应证据.综合上述对五省市调查令文本及调查令价值的分析,调查令应当主要适用于为民诉法司法解释第94条规定的当事人及其诉讼 人因客观原因不能自行收集证据而向法院申请调查收集的情形.民诉法司法解释第94条规定了两种具体情形,一是证据由国家有关部门保存,当事人及其诉讼 人无权查阅调取的;二是涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,我们认为第二种情形不宜适用调查令制度,主要适用于第一种情形.同时民诉法司法解释第96条规定了法院依职权调查取证的五种情形,主要涉及公益性或法院职权性事项,不宜适用调查令制度.因此,调查令主要适用于民诉法司法解释第94条第一项规定的“证据由国家有关部门保存,当事人及其诉讼 人无权查阅调取”的情形.

一些高院规范性文件把调查令限定在执行阶段,如北京、河南,上海高院则规定调查令适用于审理及执行阶段,安徽高院的调查令制度涵盖起诉、审理、执行阶段.经研究认为,起诉阶段不适合适用调查令,理由是尽管起诉可能涉及到对被告的身份和住所等资料的调查和收集,以及在诉前财产及证据保全也有可能涉及到相应证据调查,存在当事入及其诉讼 律师因客观原因无法自行收集的情况.但是,在起诉阶段适用调查令,可能违反不告不理、法院居中裁判等原则,且可能导致法院收案数及工作量进一步增加;同时,在立案登记制改革背景下,对当事人诉权尤其是起诉权利的保护应当通过降低对起诉阶段提交证据的审查强度来解决,而不宜通过调查令方式来解决,确有必要的可在起诉受理后再适用调查令.因此,建议在起诉阶段不适用调查令.而诉讼阶段和执行阶段虽然都具有实行调查令制度的必要性,但考虑到诉讼阶段和执行阶段在调查证据方面存在着一定的差异,而且调查令制度本身也处于试行阶段,不宜扩大适用范围,这也是重庆市调查令制度文本中规定调查令的范围仅限于诉讼阶段的原因.

(三)明确调查令的申领主体和被调查主体

在审理主体方面,域外类似调查令制度规定的申领主体均为当事人,但其 律师在得到当事人授权的情况下当然可以代为申请.虽然调查令制度保障的当事人的诉权,因此其真正权利来源是当事人本身,然而考虑到我国普通诉讼当事人素质参差不齐,出于保障被调查主体的合法权益、提高调查令实施效益,以及规范调查令程序管理的目的,如重庆市高院调查令文本,将调查令的申领主体明确规定为当事人的 律师比较适当.

在被调查主体方面,域外发达国家,如德法英美等国的类似制度,均明确规定有提供证据义务的主体为对方当事人和持有相关证据的案外第三人.我国有必要借鉴这些国家的做法,同时考虑到证据由对方当事人保存而难以收集的情形,民事诉讼法及司法解释已专门建立证明妨碍制度予以解决,不宜适用调查令,应当将接受调查,有义务提供证据的主体规定为持有相关证据的案外第三人.

(四)明确调查令调查证据的类型

调查令调查证据的类型亦即调查令收集证据的范围是重庆市证据调查令出台中征集意见以及证据文本运行调查访谈结果中显示的存在最大争议的四个条款之一.多数高院规范性文件对调查证据的类型没有规定,如上海、陕西等,还有一些规定为文字资料,如北京.一般都将证人证言排除在外,理由是违反了民诉法关于证人有出庭作证义务的规定,同时与言辞原则、辩论原则、直接审理原则不符.而域外发达国家的类似制度,如德国和法国将证据提供的范围限定在文书,英国将其限定在包括信息载体在内的书证,美国在书证范围内再加上物证.建议在具体的调查令制度构建中,主要借鉴英国对证据提供范围的规定,将证人证言排除在外,调查令调查证据的类型明确规定为“由有关单位或个人保存,与案件事实直接相关且当事人及诉讼 律师因客观原因无法自行收集的书证以及电子数据、视听资料等”.

(五)明确调查令审查签发程序和不予签发调查令的情形

调查令审查签发程序直接涉及到法院内部权力的具体分配,因此重庆市调查令文本出台中征集的意见以及调查令文本实际运行的调查访谈结果均显示其为存在最大争议的四个问题之一.在推进“审理者裁判,裁判者负责”的主审法官责任制改革背景下,建议调查令可由主审法官审查后直接

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签发,这也与提高诉讼效率要求相一致.另外,五省市高院的调查令文本中均没有规定当事人不服不发放规定的处理程序,但考虑到对于当事人权利的保护以及建立必要的纠错机制,建议设置相应的异议处理程序.根据调查令追求司法效率的需要,对异议程序中的相应期限可以适当缩短.具体可以规定:对于当事人对不发放决定有导议的,在收到不发放决定的3日内,可向作出决定的法院申请复议,复议由庭长审查,主审法官为庭长或所涉情况重大疑难复杂的,可提交分管副院长决定,复议期限不超过5日.

不予签发调查令的情形也是重庆市调查令文本出台中征集的意见以及调查令文本实际运行的调查访谈结果均显示其为存在最大争议的四个问题之一.这种情形主要分为两类,第一类是根据民诉法司法解释第94条第2款,基于公共秩序维护、公民权利保障等原则,诉讼 律师申请调查令有损国家秘密、个人隐私、商业秘密的情形,应不予签发.第二类则为其他不宜适用证据调查令的其他情形.争议主要集中于第二类其他情形的范围上,建议借鉴美国的相关规定,明确其他情形主要包括同案件无关的材料,以及通过其他方式可能获得的证据.

(六)调查令使用的具体程序要求

为了保证调查令的效力并防止调查令对被调查人的合法权益造成侵害,督促调查令的及时使用,还需对调查令的使用提出明确的程序要求.首先,为了保证调查令的效力,应当规定被调查人配合调查提供相应证据的义务.其次,为了防止调查令的滥用,调查令制度不仅应当规定了律师在具体使用过程中必须向被调查人出示相应的 和调查令的程序,而且应当明确被调查人拒绝提供调查令规定的调查范围之外证据的权利.最后,为了督促调查令的及时使用,不仅应当要求通过调查令取得的证据必须及时移交法院处理,而且还应当规定了必要的有效期,在有效期内没有使用的调查令必须在有效期满后限期交回法院,并书面说明理由.由于利用调查令调查证据时可能碰到非常复杂的情况,在重庆市调查令制度出台中收集的意见显示,对调查令的期限规定是争议最大的焦点之一,提出的期限建议从十五天到两个月不等.然而,考虑到调查令需要实现的效率价值.,建议将其控制在十五天以下这一较短的期限.

(七)违反调查令制度的法律后果

接受调查人是否有效执行调查令,是调查令制度成败的关键,除了加强对调查令制度的宣讲外,有必要建立一定的惩戒机制.域外发达国家与调查令制度类似的文书提出命令制度和证据开示程序等,均对不履行提供证据义务的主体规定了相应的惩罚措施.然而,在不履行协助调查义务的制裁措施方面,五省市调查令制度文本除江苏外,均没有具体的相应规定,从而使接受调查人不履行义务时大多不用承担任何实质性的责任,降低了调查令在司法实践中的可操作性,成为调查令制度中存在的主要问题之一.因此,建议明确接受调查人不执行调查令的,应当向调查令签发法院书面申明理由.无正当理由拒绝执行调查令或妨碍持令人调查取证的,由法院责令限期履行协助义务.仍拒绝执行调查令的,由人民法院按照《民事诉讼法》第114条以妨害民事诉讼行为予以处理.

关于持令律师违反调查令制度的行为,国内其他高院调查令制度大都对其进行了相应的规定,早期一般只规定律师针对调查令本身的不当行为,如对伪造、变造、未按规定使用或交还调查令等行为进行制裁,如上海市2004年的规定.然而,持令律师滥用调查令的行为对象并不仅仅局限于调查令本身,还包括其利用调查令获得的相应证据.近年来很多高院在制定调查令制度时已经开始考虑到此方面的问题,如安徽省高院2013年的相关规定均即增加了此方面的内容.建议主要借鉴安徽省的相关规定,在上海市文本规定的基础上增加持令律师利用调查令获得的证据进行的其他三种需受制裁的不当行为,包括不正当泄漏持令获取的证据、利用持令获取的证据对案件进行歪曲、不实或误导性宣传以及诋毁对方当事人声誉的行为,使持令律师滥用调查令的行为能得到更全面的规制.另外,针对以五省市高院相关规定为代表的国内调查令制度对持令律师违反规定的惩罚措施力度不足的问题,建议明确持令律师行为构成妨碍民事诉讼行为的,依照《民事诉讼法》第111条,根据具体情况予以罚款、拘留的处罚.

[ 参考文献 ]

1、论英美法系国家的民事诉讼证据收集制度 郭妍琼 (太原大学,山西太原0 30009) 英美法制发达国家在民事诉讼证据收集制度方面很有建树,在强调当事人主导证据收集的同时,为当事人获取收集证据的途径设置了一系列

2、论日本的民事诉讼证据收集制度及其对我国的启示 陈彬 (太原科技大学法学院,山西太原030024) 日本的民事诉讼证据收集制度,较我国而言更为完善,操作性更强,在许多方面给我国民事诉讼证据收集制度的重构带来了宝贵的经验和

3、论我国行政复议证据制度的缺陷与完善 (四川大学法学院,四川 成都 610225)  【摘 要】我国现行的行政复议法中证据制度还存在许多缺陷甚至空白,在证据种类、举证责任分配、质证程序和证明标准等方面规定不全面或者没有规定,造成实践中行

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