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【研究生论文】试探法国民法中意思主义形成之原因探析(论文材料)

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导读:法国民法中意思主义形成之原因探析是一篇关于所有权和民法典的论文大纲格式范文,免费分享供广大学者参考,希望对学生们写作论文提供清晰写作思路。

(西南政法大学,重庆401 120/西南科技大学,四川绵阳621010)

摘 要:《法国民法典》在权利变动的问题上秉持意思主义理路,与罗马法以降的形式主 义法律传统正相对应.虽然影响《法国民法典》编纂的因素斑驳芜杂,但该理路 的形成亦有相对清晰的脉络可资追寻:罗马法中零星的意思主义痕迹展示了不 同于形式主义的路径;法国旧法中历时久远的观念交付实践奠定了意思主义的 现实基础;教会法与自然法为意思主义形成提供了思想上的支撑;法国大革命激 发的自由主义观念和反封建意识最终促成《法国民法典》的权利变动由传统的形 式主义向意思主义的关键一跳.而在民法典颁布之初意思主义即现出面对交易 安全时的现实乏力,故又不得不在其后的法典适用过程中经由学说及判例向传 统的形式主义靠拢.

关键词:意思主义;形式主义;权利变动;罗马法;合同

中图分类号:DF97

文献标识码:A

文章编号:1002-3933(2017)02-0136-09

合同具有相对性,只在当事人之间产生法律关系,但合同旨在转移所有权时会产生一个问题:仅于当事人之间产生效力的合同如何能够转让具有绝对性——可对抗任何人——的权利?受让人是如何获得可以对抗非合同当事人的权利的?为使所有权发生变动,罗马法以降的欧陆法律实践主要包括两项活动:契约另加一项要式活动,契约,如买卖、赠与、互易等,在当事人之间创设义务,产生债之关系;要式活动,指让与人履行义务的实际行为,通过这种可体现于外部的形式知会包括第三人的社会关于受让人获得所有权的事实,可谓之形式主义.与上述做法不同,《法国民法典》在权利变动的问题上背离了罗马法形式主义的法律传统,以典型的特定物交易为规范对象,秉持绝对的意思主义——所有权原则上自合同成立之时发生变动,即只需具备前述第一项活动——契约——即可.实际上,《法国民法典》并未明文规定意思主义的一般内涵,但从民法典第711条、第938条、第1138条、第1583条、第1703条所蕴含的标的物交付义务,可推知债权人于合意达成时随即转换为所有权人之主旨,虽然上述条文对意思主义意蕴的揭示并不完全一致.

毋庸置疑,蔚为大观的《法国民法典》在人类民法史中具有里程碑地位,但在权利变动的问题上后世评说却颇多微辞.故对《法国民法典》之所以采意思主义之前见予以探讨,在中国大陆编纂民法典的当下,实具裨益.鉴于买卖合同在转移所有权时的重要地位,以下的分析,若未特别说明,即是以买卖合同为言说对象.

一、罗马法中意思主义的零星体现

由于罗马法绵延久远的时间跨度及资料获取上的难度,加之罗马法上的买卖形式非常复杂,明晰一以贯之的买卖合同法律结构是不可能的,但总体上的大致轮廓倒可追寻.就合意性买卖合同而言,其仅具有债的效力,双方当事人各自承担给付义务.就出卖人而言,其义务构成为占有移转义务及追夺

法国民法中意思主义形成之原因探析
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担保义务,并不包括直接的让与标的物所有权于买受人的义务,故罗马法上买卖合同的直接效果尚不含标的物所有权的转移.买受人欲取得所有权,还需经由罗马法提供的特定方式——要式买卖、让渡或占有时效——才能得以实现.尤其在罗马市民法中,让渡之于要式物与非要式物的功能虽有所差异,但仅就非要式物的合意性信用买卖以及优帝法典编纂时期的任何信用买卖而言,让渡已构成买卖合同的履行环节‘门.

在罗马法古典时期,让渡不仅以实际交付形式出现,而且还包括一些特殊的交付形式,诸如短手交付、长手交付与占有改定.在这些特殊的交付方式下,外在的可客观呈现的占有移转行为或者无需做出或者以非常态形式做出,让渡的法律功能更多地委诸于当事人的内在意思.而且,买卖合同也可能会基于当事人的意思超越其一般意义而承担不同寻常的法律功能.例如,市民法上的所有权的客体不包括罗马行省的土地,市民法上关于转移土地所有权需经由要式买卖的规则在行省土地的买卖中即无适用余地,加之行省土地作为贡赋地和纳税地,买受人对在事实上能够对财产予以使用和处分更为关注,而对抽象的权利倒往往不大在意,这意味着所有权何时或以何种方式转移可能不会如市民法中需与特定形式相联系的规则那样受到严格的约束,所有权转移与实际交付得以变成互不相干的交易环节.质言之,所有权的转移不再依赖于甚至可超脱于外在的形式要件,以致单纯的当事人意思亦足以转移所有权,这使得在罗马帝国行省土地交易中免除实际交付的倾向表现得特别突出.进而有些罗马法学者认为,与后古典时期的罗马法的“野蛮化”相联系,买卖合同已具备转移所有权的一般效力.

这种单纯的意思主义的法律结构是否属后古典时期的典型交易格局尚不得而知,至少优帝对之未予肯认,他所延续的仍是古典时期的法律传统——买卖合同作为债权合同仅具债的效力.但上述内容亦揭示出罗马法中的权利变动并非纯粹的形式主义,意思主义的些许痕迹也印证着溢出传统的他种路径.

二、法国习惯法中观念交付的现实影响

在中世纪,罗马法一方面在欧

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洲各地作为习惯法得以部分保留,另一方面对王室法、教会法等法律体系也产生了广泛的影响.尤其自12世纪始的罗马法复兴运动——通过注释法学派、评注法学派、人文主义学派等诸多流派学者的阐释,推动了罗马法的广泛传播并深刻影响着人们的生活.就买卖合同,虽然原始罗马法中出卖人的义务并不包括转移标的物的所有权,但在中世纪许多法学家的转述中,保证买受人获得标的物的所有权已成为出卖人的首要义务,当然不是凭籍买卖合同的一般效力,而是需要经由交付或占有时效.很明显,买卖合同仅生债的效力,虽然其中包含有所有权移转的意思,但交付对于买受人取得所有权仍不可或缺.至少从表面上看,法国的法律传统与上述内容并无二致,买卖合同与移转行为存在着区分,即对于所有权的转让,交付是必要的,法国成文法地区、习惯法地区皆如此.

与罗马法中交付观念化相联系,法国旧法也认可观念交付的各种作法.尤其是源于中世纪后期的对不动产买卖契据进行公证的交易习惯由意大利传人法国,令交易风险大为降低,观念交付遂更为普遍.例如,在14世纪以后,几乎法国所有地方的土地买卖合同或其公证文书中习惯上包括一项“转移占有与实行占有条款”( une clause dessaislne-saisine),或谓之“虚拟交付”( tradition feinte),通常表述为“出卖人自现在起,将其物交给买受人,买受人因同一事实接受其买受之物的移交”.虽仅以这样的条款替代交付的实际行为,但仍可产生交付的效力,即所有权自合同生效时可立即转移.上述以“虚拟的交付”代替“实际的交付的做法”,貌似使合同仅仅产生义务的传统看法不再妥当,但至少在理论上,交付仍必不可少,合同只能创设义务的观点是准确的.然而,有一点却不容忽视,若单从表面上看,这与意思主义下仅经由意思表示即达成所有权转移有着相同的法律结构.例如,在二重让与的场合,先买受人经由观念交付即可获得所有权,次买受人经由现实交付获得占有,若确认在先的观念交付优先,则实际上已承认仅以合意——观念交付已化为合意——转移所有权的法律结构.况且,即使在土地买卖合同中未明示上述“转移占有与实行占有条款”,也会推定当事人具有此等意思,其存在被视为不言而喻.这种作法在16、17世纪慢慢地变得一般化——是在先的虚拟交付而不是在后的实际交付承载了所有权转移之任,特别是在适用习惯法的北方地区,推定交易文书已涵盖虚拟交付条款.

不难看出,在法国旧法中,交付作为所有权转移的一个不可或缺的考虑因素始终是一项一般规则,但也正因为此处的交付仅仅是在观念层面上被考虑的一项因素,甚至在有些场合.这一考虑因素实际并不存在——只是有时为了说明问题需导入既有体系的框架而藉由推定才得创设,故买卖合同具有所有权移转效力的印象反而得以强化.质言之,法国旧法沿习的观念化了的形式主义与意思主义虽性质迥异,但两者的距离却只有一步之遥.也许正是上述法律实践奠定的现实基础促成法国民法典全面接受了意思主义.

三、教会法、自然法理论的观念铺垫

虽然经由观念化交付的所有权移转与仅由意思完成的所有权转移看似差别不大,但前者秉持的形式主义的性格,决定了所有权的转移无法脱离交付的法律效果,两者之间仍存在无法消解的本质上的差别.法国法从形式主义到意思主义的跨越,尚需其他助力,其中,教会法和自然法中的观念奠定了通往意思主义的思想基础.

罗马法及法国旧法的观念化倾向与教会法的道德化导向是形成法国旧法体系的重要渊源,对法国法的意思主义的塑造有着相当深远的影响.教会法对世俗社会秩序的道德化追求激发了对行为正当性的审视,体现为强调人的行为选择的正当原因及其生活秩序的道德自律格局的达成,从而筑就了道德融入契约领域的通道.教会法认为任何人都是绝对的道德主体,符合道德要求的个体行为安排和人生目标设定皆值得肯定和保护.就个人对自己将来的生活秩序进行构建的法律工具——契约——而言,正是由于道德观念所奠定的基础,才揭示出约束当事人自身的法律效力的正当性来源,正所谓“人人皆得为自己立法”.这样,判断契约的有效性不再受制于形式的做成与否,而是能够直接从当事人的自我约束中寻求根据.自17世纪起,教会法中单纯的合意产生诉权的原则渐趋形成,与此同时,以多玛和朴蒂埃为代表的法国学者对教会法的研究更为深入,合意须遵守的教会法法则也通过这些学者的转述化为法国法的观念基础.

达成意思主义,仅从单纯的合意中寻求正当性是不充分的,尚需所有权的观念化为补充,这一任务是由自然法学来完成的.格劳秀斯以自然法则——人之行为须以理性为基础并需符合理性——为起点,在自然法中为无需交付条款的主张寻求理论依据——当事人的合意得完成所有权转移的观念,以此批判罗马法的形式主义.他认为,占有是事实,占有的移转当然需要以交付这一外在客观的形式为必要,而所有权与此截然不同:所有权属纯粹的观念化产物,这一主张决定了所有权的让与只需当事人单纯的观念形态的合意即可,无需借助任何其他外在有形的形式.普芬道夫亦对之有进一步阐述:若作为外在客观行为( acte physique)的交付被当作作为事实的占有的移转的必要条件,则纯观念行为(acte pure-ment intelectuel)的合意亦足以令纯观念的所有权发生转移.实际上,若以当时的社会背景为底色,格劳秀斯的观点倒非不可承受的激越,他只不过揭示了当时的交易状况罢了,以现代民法概念表述即为:发生债权性的所有权移转义务毕竟尚属少数,更普遍的是即时买卖合同,合同缔结也同时成立所有权转让的合意.这已经与意思主义别无二致了.有些法国学者接受了格劳秀斯的观点,如17世纪初罗伊索尔(Loysel)的“习惯法集”中主张买卖成立的同时所有权一并转移.而在民法典草案第一稿中,冈巴色雷斯(Cambaceres)对意思主义持全然认可态度,采用了比后来颁布的民法典更为清晰的措辞:“契约一经成立,所有权即归于买受人.”

这样,意思主义得以成形的两个条件——合意与所有权的观念化——均已具备,只需某种力量的推动即可变为法则.此番立场反映在《法国民法典》立法理由书中即谓:“就所有权转让的任何契约而言,都包括一个实现权利转让的拟制交付”.很明显,在合意与所有权观念化的冲刷下,交付实属可有可无的主张变得愈发清晰.

四、法国大革命激发的意思优越精神的决定性推动

不难看出,意思主义之于罗马法以降的形式主义法律传统很是格格不入,即使法国旧法中再怎么强调观念化交付的地位,强调人的意思决定权利变动的功能,那也只是在形式主义的范围内寻求解决问题的方案,尚不至于完全废弃所谓外在抑或观念化甚或推定的交付.因此,如果将意思主义的登堂入室归因于因循自身发展规律——以形式主义为总体特征的罗马法以降的法学传统是排斥意思主义的——的法学演进的结果或产物,肯定会有些不着边际.而如果考虑到是法国资产阶级大革命造就的社会大潮催生了1804年的法国民法典,则意思主义在该法典中的贯彻就不那么难以理解了:至少在权利如何变动的问题上,法律传统一定程度上已为民族意识和政治意识形态所遮蔽.

法律传统当然不可能完全废弃,法国民法典的立法者也不可能隔断与往昔的千丝万缕的联系,以致无视法律科学的连续性特征,故法国民法典保持了它和先前的伟 学传统的一致性,但相较于同时代及其以后其他国家的法典编纂对法律传统的态度,凸显出的是法国民法典立法者理性的更为尖锐的反传统立场.法国大革命中形成的反传统倾向,不可避免也会感染到法典的编纂者:法国旧法末期对罗马法研究的深入及实践中的普及是在与君主政体密切相关的学院背景下进行的,法典的编纂者自然要与此保持距离,使法典中确立的规则区别于大革命前的那些非法兰西属性的外来传统.而在强烈的法兰西民族意识的影响下,立法者还倾向于将民法典塑造为新生的法兰西共和国精神的象征,以致执着于民法典的法兰西民族特色,在权利变动的问题上,宁可抛弃历经千年沉淀的罗马法理性主义传统,甚至连以之为基础的古老的法国习惯法——交付的观念化——也被弃之一旁.这种未能完全植根于社会需求的做法造成了规则适用中的冲突,如法国民法典规定出卖他人之物的合同为无效即为适例.

况且大革命中精神优越和意思优越的观念大潮与权利变动的意思主义倾向极为相合,在激烈的政治鼓荡中,法国民法典摆脱了罗马法及法国旧法所施加的形式主义传统束缚,完成了向意思主义最为关键的一跳:罗马法及法国旧法时代因为交付的观念性存在让所有权也带有些微观念化痕迹,而法国大革命的自由主义思潮赋予了所有权完全的观念性色彩,私人得——无需司法的或行政的事先授权——自由处分属于其本人所有的财产,确切地说,是大革命凝成的私人所有权——尤其是土地所有权——的绝对价值俘虏了民法典的编纂者,令《人权宣言》所焕发的自由主义光芒经由意思主义的涵纳照射进市民社会中千万人的自治空间,从而成就了权利人的观念性支配,也更加与法国前民法典时期已然完成的概念体系的权利化重构相契.然而,这种绝对的所有权虽为人的天赋权利,却离不开国家的保护,此种格局透射出的并非法国大革命所呈现的唯一面相,尚不能掩盖的是个人对国家既依赖又抗拒的境遇,而其中的抗拒意识——拒斥国家干预个人意思——在意思主义形成过程中亦至为明显.具体言之,法典编纂的一个主要目标即为扫除所有权之上旧制度的束缚,确立自由的资产阶级所有权,而由于对封建权利复活的担忧,形成了对国家介入私权——尤其是所有权——领域的高度戒备,极力反对国家建立登记制度,以避免对经济自由的过度干扰;确立市民社会之于政治国家的优越地位,从而维护交易关系形成过程中个人意思的决定作用.此番立场的集中反映,体现为强烈的反公示态度:法国旧法中的抵押权公示制度设立的主要目的——至少在部分起草人的眼中——在于国家财政上的需要,而该制度之于交易实践则意味着个人费用的增加、手续的繁琐及官僚主义的弊害,因此,宜在抵押制度中抑制国家的过度参与,相信个人的注意力和智慧.因此,在《法国民法典》中,法典的编纂者在所有权变动的问题上最终放弃了关照国库利益的所谓形式主义,毅然选择的是与法国大革命宣扬的个人主义和自由主义更为契合的意思主义.

可以说,在所有权变动——意思主义——的问题上,法国民法典的编纂者轻视罗马法形式主义的法律传统,强调具有法兰西特色的法国习惯法文化;不是秉持保守立场——尊重历时已久的市民社会规则体系,而是受大革命思潮的鼓动,完全偏向了不甚成熟的自然法宣扬的意思至上观念;不是遵循法律自身发展的逻辑和规律,而是受到政治意识形态的影响,不切实际地赋予民法典之权利变动规则过于脱离传统的浓厚的反封建色彩,貌似维护了所谓的资产阶级自由,实则徒生不必要的规则矛盾与冲突.正因为法国民法典编纂之时,意思主义并未达到理论上的成熟程度,故若

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从法律自身发展规律的角度来观察意思主义,会发现该规则尚不具备从容协调社会关系的能力.虽然在其后借由学说和判例的共同襄助,经由撷取法国既有之法治资源,所有权变动的意思主义已成为法国民法体系的有机构成部分,“在实践中未引起太多麻烦”,但现在的意思主义规则体系已与民法典制定之初有了很大的不同,这在不动产物权公示制度的演进中有着清晰的反映.

结论

上述内容是从不同角度对意思主义形成的促动力进行的阐释,若仅及一端的考量,会发现彼此之间促动方式并不完全一致,若自整体上看,亦非绝然同时合力促成.实际上,影响法国民法典形成的因素可谓斑驳芜杂,法典编纂者所做的无非是在当时的社会经济条件所凝成的法律文化熏染下寻求最为妥适的能够回应社会问题的解决方案.就意思主义的落定而言,鉴于法典编纂时的法国尚属典型的农业社会,还未跨入产业资本主义,加之甫经法国大革命之反封建意识涤荡,在自固有的法

如何撰写所有权专业研究生论文
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律传统中汲取营养的同时,《法国民法典》的编纂者在权利变动的问题上毅然做出了“超越”罗马法以降的形式主义传统之举.但此举满溢的“合同自由和财产处分自由”的精神感召力却掩饰不住——即使在民法典颁布之初——面对交易安全时的现实乏力,反映出“伟大”的《法国民法典》的编纂未必是全然理性自觉的产物,故又不得不在其后的法典适用过程中经由学说及判例向形式主义的传统靠拢.此番回折,在中国大陆民法典编纂之当下,颇值玩味.

(全文共14,579字)

[ 参考文献 ]

1、关于“民法典”如何规范动物和环境问题的——兼评我国三套“民法典”建议稿 摘要 动物和环境属于民事法律关系的范畴,因此需要民法予以规范。动物和环境属于客体还是主体,属于物还是其他客体,民法能够解决动物和环境的什么问题,民法的规定和专门法律法规的行政法律规定如何衔接和

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