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【硕士论文】关于裁判说理——适用指导性案例的理论与实践皈依(论文参考资料)

星级: ★★★★★ 期刊: 权威作者:武 静浏览量:5391 论文级别:优质本章主题:指导性和案例原创论文: 5156论文网更新时间:10-28审核稿件编辑:Ben本文版权归属:www.5156chinese.cn 分享次数:1521 评论次数: 5424

导读:现在请大家鉴赏的文章是指导性和案例方面的论文引言范文。本篇文章有利于同专业方向的大学硕士研究生和本科生在写作毕业论文范文前写作和查找资料有清晰思路。

摘要:虽然指导性案例与判例在表现形式上相似,但其确定过程和效力与判例存在区别;指导性案例与司法解释制度同源、功能互补,但比司法解释更贴合司法本质.蕴含解释智慧和创造性裁判规则的指导性案例,以支持性理由的方式加强裁判权威,是法律适用中“应当参照”的准权威性法律渊源.但研究学者的理论支持和司法实践者的职业认同不能完全支撑指导性案例的具体适用.注重并加强裁判说理、体现司法本质的裁判文书制度,是指导性案例得以适用的现实基础,也是未来指导性案例趋向司法本质的保障.

关键词:指导性案例;准权威法律渊源;裁判规范;裁判说理;裁判文书

中图分类号:DF8

文献标识码:A

文章编号:100:l-3933( 2017) 01-0068-16

我国最高人民法院发布的《关于案例指导的规定》(以下简称《指导规定》)中规定,指导性案例是指由最高人民法院确定并统一发布的,引起社会广泛关注、或者法律规定比较原则、或者具有典型性、或者疑难复杂或者新类型,以及其他具有指导作用的案例.这些案例在各级人民法院审理类似案件时应当予以参照.但如何将“应当参照”付诸实践,现实中并没有可依循的制度与经验.明确指导性案例的性质,确定其在法律适用中的地位,是指导性案例获得生命力的前提.

一、指导性案例的性质

(一)与判例的比较

判例是有专门含义的法律概念,《牛津法律大辞典》中与判例相关的概念有Case(案件、判例、诉讼、辩词、证据)、Case law(判例法)、Casebook(判例集)、Precedent(先例)等.判例( case)是指“关于诉讼的报告,包括作出判决的法官或法官们的意见,此外判例被视为是对某一问题的法律解释,并有可能在以后审理案件时被当作先例遵循”….这一定义蕴含着判例的两种发展途径:一是表现为“对案件某一问题的法律解释”的法官意见;二是在法律解释的基础上,继续发展成为具有约束力的先例.所谓先例( precedent),在司法判例的意义上是指“高等法院以前作出的判决,它们被认为暗含这样一个原则,即在后来的案件中若遇到相同的或非常相关的法律问题时,该原则可被视为是规定性的或限制性的,至少会给法院对该案的判决造成一定的影响,甚至就是在遵循先例的原则指导下对案件作出裁判”‘¨.由此我们可以看到“判例”与“先例”的不同:判例不以对法官的规范约束力为成立要件,而先例对后来案件具有规范化约束力.基于“判例”更丰富的内涵和既有研究的用语习惯,本文以其作为比较对象.

1.两 系判例的性质

在普通法系国家,当法院把先例中抽象出来的原则和规则作为裁判规范予以遵循时,这些原则和规则就是判例法( case law).判例法的形成与普通法系法院“遵循先例(stare deci-sis)”的审判惯例有关.判例法奠定了普通法系特征的初始能量:判例法对法院后来审理的相同或类似案件具有约束力,即其是后案的判决依据( ratio decident),裁判依据是判例法的精髓.在法律适用视域中,先例(判例)是法律渊源就意味着判例法是法律渊源.

由于大陆法系国家司法裁判权威并不以“遵循先例”为原则,鉴于“先例”的规范化约束力,大陆法系并不存在“先例”以及在“先例”基础上的“判例法“,但不能因此否定承载法官意见、对后来案件有潜在影响的“判例”的存在.如德国的大多数人视判例为“法律的认识渊源”,有人认为它是一项独立的弱的法律渊源、也有人认为其具有与成文法一样的法律渊源地位,莫衷一是‘2J.法国也不承认司法先例

裁判说理——适用指导性案例的理论与实践皈依
指导性和案例论文引言范文

的强制力,但“所有的人都一致承认,忽视判例对法律的解释,就不可能认识实体法”.近年来,判例在法国司法领域日渐重要,尤其是在行政法院体系中,行政判例成为行政法的主要渊源.

在文化同源的意义上,日本和我国台湾地区有关“判例”的制度:我们或许更容易亲近.日本学者认为“审判的判决,且又是构成先例”的判决是为判例.为维护法律的统一,日本法院法第10条规定了变更判例的程序、刑事诉讼法第405条、民事诉讼法第48条和第394条规定了违反判例可以成为上告理由.但下级裁判所如果不服从最高裁判所的判例亦不违法.因而解亘认为“日本最高法院判决的拘束力是介于规范层面与事实层面之间的”.但多数学者还是将判例定性为一种“事实上的法源”①.台湾地区承继我国传统法律制度,“中国判例制度..肇始于民初成立之大理院,时法制初创,‘法有不备,或于时不适,则籍解释,以救济之.其无可据者,则审度国情,参以学理,著为先例….现行司法制度在制定法基础上,亦沿袭了判例制度.台湾“最高法院”是认定和变更判例的机构.台湾地区的判例具有“相当于法规的效力”,有人因此认为其具有与普通法系判例一般的法律约束力,对此并未形成统一认识).

总体而言,判例在普通法系国家具有当然的法律渊源地位;在大陆法系国家,由于制定法的优势地位,导致判例是否构成法源在理论上出现了分野,但大家几乎一致认同判例对后审案件具有实际的影响力.从趋势上看,大陆法系判例有向普通法系靠近的倾向,而普通法系也日益重视制定法的作用.“融合”,或许是两 系有关判例的态度的最适当的形容词.

2.指导性案例与判例

2010年最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》(以下简称指导规定)之后,学者们讨论的“指导性案例”范围逐渐明确,只有经最高人民法院确定并统一发布的案例才是指导性案例.通过对比判例与我国指导性案例,我们认为指导性案例与“判例”的定义较为接近,但在具体细节上,有自身的独特特征.具体表现为如下三个方面.

(1)与判例的接近——表现形式

判例集中反映了一国判例的精粹.普通法系将先例具有拘束力的部分称为“法律原则”、“裁判理由”,大陆法系称之为“裁判要旨”等.如英国判例中有关法律原则的“判决理由”或“判决原理”、德国法院的判例前的“引导词( Leitsatz)”日本判例中的“判示事项”、“判例要旨”、“参照条文”、台湾判例的判例要旨等.根据《指导规定》,我国指导性案例经编纂后由“指导案例序号、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由”构成,其关键组成要素、编排体例与判例非常相似.

(2)与判例的偏离——确定过程

判例因重复适用的方法积累、与后审案件在法律构成上具有类似性而形成于司法自然的过程中.这意味着,判例的形成多源于法院的自觉.我国的指导性案例因此与判例发生一定程度的分离.

普通法系国家判例的确定权并未集中于最高法院,往往是只要存在下级法院,其判决都有可能成为先例;大陆法系达到一定级别的法院的判决也可能形成事实约束力.如德国法律规定确保裁判统一的制度使得宪法法院、联邦法院、州高等法院的判例具有一定的约束力.法国行政法院的判例构成法国行政法的主要渊源,同时普通法院的案例根据法院等级、判决作出时间、或特殊领域等也可能成为判例.此外,日本上级法院的裁决对下级法院也具有约束力.两 系中,下级法院的判例一般不具有对上级法院的拘束力,同时判例的形成多数不需要该国最高级别法院的直接确定.

与普通法系和大陆法系判例的形成过程不同,我国最高人民法院《指导规定》规定,指导性案例的确定主体只能是最高人民法院,而且必须经最高人民法院审判委员会讨论通过.即:我国可成为指导性案例的裁判有可能来自低级别的法院,低级别法院的案例须推荐到最高人民法院且经审判委员会讨论通过后可以形成各级法院审理类似案件时的参照案例.除去案例来源,指导性案例的确定程序与我国台湾地区有一定的相似性,我国台湾地区的普通法院设“最高法院”、高等法院和地方法院 .其“法院组织法”规定,“最高法院”之裁判……,认为编有判例之必要者,应分别经院长、庭长、法官组成之民事庭会议、刑事庭会议或民、刑事庭总会议决议后报请“司法院”①备查.

(3)与判例的分离——效力

如果说表现形式、确定主体在本体意义上勾连了两 系的判例,那么效力是区分普通法系和大陆法系判例的最主要标准.

普通法系的判例具有正式的法律约束力,这种法律约束力表现为,后审案件的“重要事实( material facts)”类似于先例的情况下要适用先例.判例因此具有创制法律的功能.最典型的判例法国家为英国.相较普通法系,大陆法系国家的判例则远没有这样明确的法律约束力.对此,人们以“事实上的约束力”来形容大部分判例的约束力.佩岑尼克的解释或许可以恰当地描述大陆法系国家判例的约束力问题,他把普通法系与大陆法系判例的约束力用“必须”和“应当”的关系统括在法律论证的“权威理由”之下,他说“具有正式的或者法律上的约束力的先例必须被视为法律论证中的权威理由.不具有正式的约束力,但是具有规范性强力的先例应当被看做法律论证中的权威理由.这种‘应当’是有法律性质的,虽然不是严格意义上的法律上的约束力”‘引.总的说来,普通法系的理论和实践均承认判例的法律约束力.大陆法系的法院多形成了遵循判例的传统,而理论上对其是否具有法律约束力存不同观点.

相较之下,我国指导性案例的效力并未有制度的正面回应,在实践中也无成形的经验可谈,只是理论上谨慎的表示其既不是普通法系的判例法制度、也,不同于传统大陆法系的判例.如何确定指导性案例的效力,对各级人民法院形成“参照适用”的价值以使其在实践中区别于两 系的判例,宏观上关系到它在我国法律体系的定位问题,微观上关系到法院“参照”的方式,唯有对其准确定位,才能激活指导性案例.

通过对比发现,指导性案例与西方两 系的判例在确定主体、表现形式、效力等方面既有不同也有相似.指导性案例制度的发展既要借鉴、也要创新,正确定位对于发挥指导性案例制度的功用至关重要.

(二)与司法解释的比较

1.司法解释的性质

司法解释存在于两个不同的讨论场域中:在法学研究中,司法解释是主要的法律解释活动,是“在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动”,所有适用法律作出裁判的主体都是法律解释的主体.在法律制度的意义上,涉及法律适用的有权解释机关为最高人民法院①——这一意义上的司法解释与法院审理案件相关,其目的在于为法院审判提供权威的解决思路,保证法律的统一适用.

我国司法解释并不是伴随法官审理案件而产生的对法律的具体解释,“即使涉及具体案件,也将有关法律问题抽象出来,与具体判决没有直接关系”.可见,我国的司法解释并不是作为方法论意义上的法律解释,它是规范性质的,对法官审理案件具有直接约束力.这种约束力在《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(以下简称《解释规定》)②中被定性为“法律效力”并在第27条具体化为法院可援引其作为司法文书的裁判依据.当然,由于国家立法从未对司法解释的效力作出过明确规定,因而引来部分学者对其合法性的质疑①.随着《人大常委员会监督法》将“司法解释”纳入有关规范性文件备案审查制度、全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰于2013年4月23日的《关于司法解释集中清理工作情况的报告》②等标准性事件,可推定国家立法机关对司法解释的合法性地位的承认.而且从社会现实看,司法解释在我国的存在也有其合理性.张志铭就曾表示,“由于立法本身的不完备或疏漏不周,由于在制定法传统中判例不具有约束力,需要通过抽象法律解释等方式来实现类似于判例的功能,以及其他种种原因,最高法院解释法律的既定方式和状况是自然形成的结果,并具有其内在合理性”[11].

2.与司法解释的比较

指导性案例能否像有学者[12]主张的那样,借助司法解释框架构建运行制度?回答这个问题前需对二者予以比较.

(1)制度表现——同源性

通过对比规范司法解释的《全国人大常委会关于解释法律问题的决议》③、《全国人大常委会的有关加强法律解释工作的决议》④和规范指导性案例的《指导规定》,我们发现二者在制度形式上具有同源性.具体表现为:首先,主体同源性.即指导性案例与司法解释都是由最高人民法院审判委员会讨论通过后方能生效的;其次,目的同源性.司法解释与指导性案例均以确保法律的统一适用和司法公正为宗旨;再次,生成方式同源性.指导性案例与司法解释的法律效力并非依靠司法习惯形成约束力而是带有构建并赋权的成分;最后,规范内容的同源性.司法解释针对的是法律适用的不同情形,虽然并非源自最高人民法院自身的审判经验,但均与具体司法审判相关,这一点与指导性案例相似.正如沈岿所言,“抽象规则形式的司法解释,往往既来源于实际个案,又超越实际个案”.

(2)功能意义——互补性

我国司法解释的内容多是抽象性的.依其功能,“抽象解释大致可以归入立法和法律实施的交叉领域,它兼有立法和法律实施的双重属性”.两种属性各自的运行结构并不完全一致,立法具有抽象、稳定的诉求,而法律实施则是法律具体、因应性的实现.立法性司法解释因不能充分体现解释理由和所解释的事实、不能保证适用法律的正确性而遭诟病.而“指导性案例主

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要是在明确、细化和弥补法律条文方面发挥作用”[14],其准确体现了司法解释的真正功能.只有借助“类型化的判例制度”才能实现类案类判.王利明也指出指导性案例具有具体针对性、及时性、准确性、更强的规范性等优势,司法解释只有与指导性案例结合,才能发挥其应有的作用.在实务界,康为民也认为司法解释“不能结合具体的案件事实去阐释某一法律规定.而案例指导……具有更强的针对性、灵活性和时效性,是对司法解释的有益补充”.

(3)本质体现一——合理性

从世界范围看,司法体制具有多样性的表现形态,脱离个案的解释并非一定有悖司法本质;而且抽象司法解释仍有一定统一法院法律适用的功效.当然,解释抽象立法的司法解释并未展示其具体论理过程,无法直接引导法官形成内心确信,易导致“内容失当、语言失范、判例缺失”的缺憾.故有学者提出,应该以体现司法生长逻辑且更有效率的判例来实现法律适用的统一性[18].

在案例指导制度形成前,既有司法解释中的批复多针对具体案件,而且《最高人民法院公报》的案例多蕴含丰富的法律智慧,“是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具”[19].现已公布的指导性案例是对《最高人民法院公报》的沿承.《指导规范》使指导性案例的指导与借鉴功能明确化,将案例中最能体现裁判思维的部分精炼成“裁判要点”,更容易使指导性案例接壤当前法官遵从成文法的习惯.案例指导制度是自上而下的建构,但其形成始于案例自发生成的司法本性.它更精确地体现了司法的本质,避免了大陆法系传统对“司法立法”的敌意.

综上,指导性案例与司法解释并不完全一致,因此难以将其法律地位视同司法解释;但其又并非仅是将案例在事实上的参考效力加以文字化的行为,它更像是在司法改革进程中,有权机关以外力引导、激发其规范效力的主导式启蒙.换言之,指导性案例“应当参照”的效力已超脱了自然发生的约束力的,但仍和司法解释的法律效力存在差距.

二、指导性案

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例的地位

为发挥指导性案例“对法律适用中遇到的问题进行解释”的功能,实现“同案同判”的公平价值,必须确定指导性案例进入司法实践的方式.某一材料能否进入、如何进入裁判,正是法律适用视角下法律渊源要回答的问题.如舒国滢所指,“所谓法律渊源,就是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源”.考察指导性案例的法律渊源地位就是在回答其进入司法实践的方式.

(一)理论上:法律渊源

如同大陆法系国家一样,我国具有成文法的传统,在此基础上,从20世纪80年代开始就有学者就判例能否构成我国法律渊源展开过讨论①.对指导性案例的法源地位持否定态度的学者多是因其缺乏明确的法律效力.如王利明直言“在我国,由于现行的立法体制和司法制度的性质和特点,决定了法院的案例即使是指导性的案例也不可能成为法律渊源”②.承认指导性案例法源地位的学者多因其事实上的影响力而将其视为非正式的、辅助性的法律渊源,是对制定法的补充和解释③.此外还有学者通过指导性案例与司法解释之间的相似性推导出,指导性案例可借司法解释的形式拥有直接适用的法律效力④.

对指导性案例法律地位的争议,显示了基于法律体系建构性的传统理论难以认同法律适用语境下指导性案例的规范意义.立法视角下讨论“同案同判”,不能完全涵盖司法智慧.从立法视角看判例的法源地位,“就认识不到司法判例所拥有的非正式的或事实上的约束力,可能并不逊色于正式的或法律上的约束力,更无法深入考察分析司法判例在法律规范层面上所具有的生成裁判规则的意义”[21].陈兴良也曾指出除法律和司法解释之外,案例指导制度应成为另一个裁判规则的形成机制[22].这些体现对法律的理解和适用、具有典型性和示范性的裁判规则是我国指导性案例最主要的价值.“同案同判”不仅是指同类案件适用同一法律依据,也是指同类案件应当获得相同的法律认定和相应肯定或否定的法律后果——只有在司法视角中,指导性案例才能充分发挥其功用.值得一提的是,为寻求正当性,学者们常常由指导性案例与司法解释之间的同源性推导出指导性案例是司法解释的一种形式.但当前制度规定二者的适用条件并不相同.因此简单将二者同质化反而带来更多的问题.

(二)制度上:应当参照

最高人民法院《指导规定》第7条明确“各级人民法院在审理类似案件时应当参照”指导性案例.但“应当参照”在语言学上的模糊性,给指导性案例的适用带来极大的困扰.围绕什么是“应当参照”,学者们展开了广泛的讨论:有认为“应当参照”是指对法官具有引导力,有认为“应当参照”是指可在判决中引用以补充和解释制定法之目的,也有认为“应当参照”就是遵照执行.在否定指导性案例法源地位的学者中,有认为在法官职业共同体形成之前应当赋予指导性案例强制约束力[24],也有认为“应当参照”可以理解为行政性硬约束力①.

按《现代汉语词典》的解释,“应当”意同“应该”,表示理所当然;“参照”指“参考并仿照(方法、经验等)”②,参照作为批评理论的术语,是指“两个实体之间存在的定向关系,而且在大多数情况下这种关系为人们所理解”[25].“理所当然地参考并仿照”意味着思维上参考并在行为上仿照的道义性.“应当”不同于“必须”,它在情理上和事理上允许存在例外,此时的例外仍属“应当”许可的范围;“应当”也不同于“可以”,除非存在合理理由,主体其他的选择并不符合“应当”的预设.指导性案例“意在从制度规范的角度厘定司法判例作为裁判依据对后续裁判的效力,而裁判效力说到底是一种权威与服从的关系”[21].佩岑尼克曾讲,大陆法系的法律裁判之所以是法律渊源,是因为它们能够被用来证立法律裁决.如果不适用它们,裁决甚至变得不很充分③.体现同案同判之本质的指导性案例在初创阶段被表述为“应当参照”,是对当前现实的妥协与折中,也是对未来发展趋势的预设.这一表述看似晦涩,实则隐含了制度设定者明确的态度.这是因为,“大多数法律体系拥有一些法律渊源能够让法律规范的适用变得清晰明了,即使这些法律规范的语言上模糊含混”[26].

(三)地位:准权威的法律渊源

法律渊源是裁判依据的权威来源,是“向法律内部的标准转化”.其性质和地位决定了指导性案例是准权威的法律渊源.

在现有法律制度下,司法裁判并不创造法律,但蕴含于裁判过程中、通过法律论证过程体现的裁判思维,总是具有一定的创造性.“不论一般规范打算如何具体,但司法判决所创造的个别规范始终将加上某些新的东西”[27].裁判思维中那些“新的东西”即裁判规则,“对于个案纠纷的解释具有直接的、实际的效力,因而是判决的根据.与此同时,裁判规则又具有一般化特征,因而具有被此后判决的可参照性”[22].正是在这一意义上,我们说,指导性案例是一种法律适用视域中必然的法律渊源.

有关指导性案例之“应当参照”的效力,可借鉴Sartor的理论.Sartor根据强制力程度由强到弱将先例的拘束力分为五种,其中最重要的是“可撤销的约束力”的先例[28].在Sartor看来,“可撤销的约束力”是一个弹性极大的概念,它意味着,只有主张废除先例的人能够提出说服性理由,先例方可废除适用.Sartor的分析与佩岑尼克的理论暗合,佩岑尼克说,“所有先例的规范性强力——即使那些不具有法律上的约束力的先例——都是一种法律上的即权威性的( legal,authoritative)强制力”‘引.借鉴大陆法系判例的说服力.结合我国《指导规定》有关内容,我们认为指导性案例具有的,是一种尚未达到“正式的法律约束力”,但已超越了“仅说明性的、无拘束力但支持性的”效力①.司法实践中,指导性案例与制定法一样,均为法律适用视域中的法律渊源.需注意的是,制定法是指导性案例正当性的前提,具有优先适用地位,只有法律规定不清或存在“法律漏洞”的情形下,指导性案例方用以证成裁判依据的权威性.如果将制定法视为权威性法律渊源,那么指导性案例就是准权威性法律渊源.

对于指导性案例法源地位的表现形式,我们可以参考麦考密克对裁判依据的论述.麦考密克认为法官的裁判大致分为简明案件和疑难案件两种.疑难案件中法律规则无法以“如果p则q”的方式直接适用,其裁决的证立主要通过次级证立完成.次级证立以创制的规则具有可接受性或说明裁决符合融贯性和连贯性的方式来支持裁决[29].也就是说,为保证裁判结论的正当性与合法性,需在已有法律规定的基础上,将适用过程中遇到的内容不明朗的法律规定通过解释、或将无法直接予以适用的法律规定通过类推等方式,使裁判依据获得明确、融贯、连贯性,进而证立裁判结论符合法律体系的基本原则和相关规定.可以说,疑难案件裁判依据必须附有一个裁判说理的论证过程方能确立.判例可以以证立裁判依据的方式而不必通过直接适用确立其作为法源的权威地位.正如佩岑尼克所言,大陆法系的判例通过使裁决获得充分证成而构成法律渊源.

三、指导性案例的适用——由裁判文书切入

(一)理论支持

“对法律裁决的支持,首先要依靠论及法律渊源的前提”[29],适用指导性案例与适用法律规定的方式不同.指导性案例以“总结审判经验、统一法律适用、提高审判质量、维护司法公正”为目的,其中,“总结审判经验”,包含了它对裁判中具有创造性的裁判规则的认可.审判经验并非成文法的堆砌,它与法官的职业素养、社会经验相关,是法官智慧与创造性的体现;“统一法律适用”,规范了已有法律与案件事实之间的勾连关系,它“具有同司法解释类似的裁判功能并富有灵活性,有利于实现个案公正”[30].体现审判经验和法律适用的指导性案例,可以使事实与裁决之间存在的跨越( jump)通过转化变得清晰.“转化”是佩岑尼克提出的理论,是变更一般前提(通过解释实现)或附加一个或多个使论述完整的前提(通过创制规则),将结论与前提之间模糊的关系变清晰的过程.这也是确定裁决须将哪些材料视为法律渊源的过程——具体而言包括在作出裁决时,必须确定法律体系中哪些规则可资利用、、这些规则作何规定、在具体裁决中如何适用.指导性案例是法律渊源,它可以通过对裁判前提予以解释从而变更一般前提的方式、也可以通过在裁判前提中加入(审判经验中的)裁判规则从而使论述前提变完整的方式,结合已有的法律规则,对裁判结论予以充分证立,实现法律转化.在我国成文法传统下,指导性案例的法源地位正是通过裁判说理方式表现出来的.

(二)职业认同

除理论上的支持,司法实践对指导性案例也有需求.如2005年对福建龙岩市新罗区人民法院的调研数据显示,90%的法官认可参照先例的习惯,并认为判例对于审理新型案件有极大的借鉴意义.其所参照的案例中,70%为二审法院的审判案例、20%为本院以前审理的案件、另外10%来自其他法院;在2010年南京市两级法院的实证调查中,约45。5%的受访法官表示曾参照判例裁判.61。 4%的受访法官表示有寻找相似判例解决裁判难题的习惯,而互联网或法院局域网是寻找相关判例的主要场所.调查中,61%的人认为论证说理充分应作为指导性判例必须具备的基本要素;此外,郑州市中级人民法院、上海市高级人民法院、天津市高级人民法院、吉林省高级人民法院等均开展了案例指导制度的建设工作.但是,理论支持和心理认同无法充分推动指导性案例适用的规模化.四川省高级人民法院开展的案例指导制度试点工作中,至2012年1月15日确定的10个基层法院试点只有0。 72%审结的案件参照了高级人民法院确定的“指导性案例”,引用率受固有裁判思维、受案类型、现有制度、案例编选标准、案例检索等因素制约并不高[33].

现有司法制度中,地方法院的试点工作往往注重制度构架而忽视实际适用,并不能很好地实现指导性案例的规范效力.指导性案例唯有创制合适的适用制度方能满足现实的需求,否则案例指导制度如同虚设,将会失去创设的意义.李友根以《最高人民法院公报》公布的“高淳流浪汉案”[34](以下简称公报案例)为例对指导性案例的适用作过前瞻式分析‘,5].他考察了江苏、江西、福建、天津、浙江、安徽、山东等地共12件与公报案例性质类似的案件并对其进行比较.比较后发现,公报案例认定的“民政部门不是适格的当事人,不能代替或代表生活无着的城市流浪乞讨人员提起诉讼”,并未在类似案件中得到贯彻.12件被调查的案件以“社会妥当性”、“受害人亲属合法权益”、“民政局职责”等为由否定了对公报案例的遵循.可见,在缺乏制度保障时,即使有最高人民法院

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的权威发布,公报案例“统一法律适用”的目的极易被虚化.如何形成适用指导性案例的规范性制度,是继续推行指导性案例的前提.

(三)制度摇篮——裁判文书

时下研究者们为指导性案例的适用描绘了多种蓝图,法院也以多种手段促进指导性案例的推行①,这些设计或未达成理论认识的一致而正当性不足、或与法律制度本身关系不大而操作性不强.司法判例的形成最根本还是需要“借助广 官的自动接受、采纳”,需要顺应司法判例的生成规律.正如李友根所总结的,案例裁判的理由和结论如果不被社会和法官认可,即使有制度规定其拘束力,指导性案例也难以真正具备拘束力.在一种建构性的制度上去谈带有经验性的事物,必须尊重其本质属性才可取得正向效果.对指导性案例而言,必然应具备充分的说理过程以展示其正当性,才能形成说服力,这是指导性案例获得法律拘束力的基础.当我们把眺望的眼光转至当前的制度时,要求裁判文书增强说理性的制度事实其实已经为我们提供了适用指导性案例极好的条件.“有研究表明,在所有国家,司法判决都包含最低限度的内容或要素.衡量最低限度的一种标准是,一个受过法律训练但不熟悉案情的人能够无须求助书面判决以外的材料而评估判决在法律上的正确性”,裁判文书是司法公正的载体.指导性案例源于已经生效的已决案件,是对原始案例的剪辑.在判例制度发展成熟的国家,往往“将简约工作交给法学研究,将最后的文本权威保留给判决原文”.裁判文书可以在形式上确保指导性案例的权威性.当前我国指导性案例的体例并不包含原生效的裁判文书,实为遗憾.庆幸的是,随着最高人民法院《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》(以下简称《互联网公布规定》)②的规定,以及中国裁判文书网等的实践,获取原始文本不再不可能.因此要构建务实的案例指导制度,应当利用现有制度赋予指导性案例的法律地位,积极探索指导性案例自然生发的内在动力——规范裁判文书制作的有关规定就是最合适的契机,裁判文书的制作、发布、归档等与指导性案例的适用均密切相关.

1.裁判理由是指导性案例的灵魂

制作经典裁判文书最重要的部分是裁判理由.在法律规定明确、案件事实清楚的情况下,裁判说理似乎并不那么重要;但当事实认定困难、法律规定模糊或缺失时,裁判说理是否充分关系到裁判依据是否权威、裁判结论是否可信.裁判理由也是与案例指导制度关系最紧密的:裁判理由不仅关系已有指导性案例的适用,也关系指导性案例的生成——“在裁判理由中,特别是在本案的事实何以构成该案法律规范的适用、解释或选择之理由这一逻辑链条上,产生判例并据以识别案件”[38].根据《指导规定》,指导性案例“应当参照”的效力暗含除实质理由外,裁判应当遵循指导性案例指示的精神.这意味着法律不明确或缺失时,要求法官以指导性案例裁判要旨确定的内容为依据,统一待决案件的法律适用问题.这也意味着,当待决案件有类似问题而法院偏离指导性案例的精神时,需要通过裁判说理的方式论证偏离的正当性,只有否定理由破坏了指导性案例构成要件的适用条件时,才能够正当偏离,这样的裁决才是具有公信力的裁决;在生成方面,不论是疑难案件还是典型案件,裁判说理是认定案件要件事实、确定适用的法律依据、解释基于多种可能性的结论最主要的场合.只有充分的说理才能经得住质疑,才更有可能被遴选为指导性案例,形成权威的指导性案例.可以说,裁判说理是指导性案例的灵魂.

2.裁判文书制度使指导性案例获得生命力

当然,裁判文书的内容还包括审理法院、案号、案由、法律依据、裁判结论等部分.它们是司法裁判的有机组成,是裁判文书的发布、归档等制度规范性的保障,方便人们查询和比较.裁判文书的公布有助于人们了解司法审判、督促法院公正判案、宣传法治理念,逐渐形成参酌案例的习惯,可以使指导性案例获得更多的社会认同.在自上而下构建案例指导制度的同时,培育自下而上查阅、参考案例的司法习惯,使案例指导制度不仅获得外力的推动,也能形成内在的自觉.而裁判文书的归档、建档工作可以保存个案审判的原貌,佐证裁判文书的权威.这些工作需要拥有统一的标准,为我们研究、利用各个案例提供一致的语境,为将来案例指导制度所需的甄选、适用、发展、编纂工作奠定基础.这些一致性的要求在《最高人民法院关于(法院诉讼文书样式(试行))若干问题的解答》①、《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》②、《人民法院诉讼文书立卷归档办法》③中有明确的规定.

对裁判文书的规范一直存在并随着法治建设的前行而不断改进,裁判文书的制作、发布、建档等规范不仅获得法官的遵循,也获得群众的认可.内容说理、形式规范的裁判文书通过公开的方式,可以获得最大程度的正当性认可.如此方式才能使案例“能够发挥阐明、澄清法律范畴的解释功能,成为在具体和活生生的纠纷解决实践中使法的概念体系得到不断发展和丰富的契机”[39],、一定意义上,实现此目的的裁判文书就已经满足了指导性案例的生成条件、也造就了适用指导性案例最合适的温床.我们说适用指导性案例途径不畅多是我们不重视诉讼文书裁判说理所具有的支持裁决正当性功能所致.仔细推敲现有的规范性文件后会发现,以规范裁判文书为中心,延展与之相关的法律,指导性案例的适用制度尽管并不明确,但依然是有蛛丝马迹可循的.如《最高人民法院关于加强民事裁判文书制作工作的通知》①中规定“要强调案件事实的公开性和完整性、证据认定的逻辑性、判案理由的说理性以及文字语言的准确性,突出对重点争议证据的认证说理以及对当事人诉讼请求的辨法析理”,就是裁判说理的焦点,关系到“认定事实、适用法律”的逻辑.如说理不充分,可能导致认定的事实或法律无法获得正当性.我们知道,《民事诉讼法》②、《刑事诉讼法》③规定二审的内容为一审认定的事实、法律.从制度上讲,一审法院运用指导性案例论证得到裁判依据,作为一个整体,是可以成为二审法院的审理对象的.也就是说,指导性案例如大陆法系的判例一般,具有可诉性.

四、巩固案例指导制度的几点建议

经过分析,我们认为,既有司法体制并不排斥指导性案例的适用,而且通过加强裁判文书说理的司法改革方针,我们找到了其适用的事实依据.当然,我们承认,仅仅靠有关裁判文书的规范,案例指导制度的建设与发展将是缓慢的.因此学者们针对指导性案例的建设性研究从长远发展来看,还是有意义的.简略而言,在法律适用的角度,案例指导制度的如下方面应逐渐廓清:

首先,指导性案例的发布主体.当前最高人民法院是唯一有权发布指导性案例的主体.这一设计的合理性在于从制度上统一标准,从适用上保证权威;但从长远来看,在司法经验积累到一定程度并形成参照案例的习惯后,最高人民法院甄选、发布案例并赋予案例权威的功能就会逐渐弱化.经过实践检验形成的共识性的适用方法可以撇去最高人民法院权威保障这条拐杖自行具有公信力.稳妥的作法是,当前只确认案例发布主体为最高人民法院,各地各级法院可在管辖范围内展开试点,但不宜马上认定其法律约束力,待条件成熟时再逐渐放开.至于放开的时间则需要考察已有指导性案例的适用效果,不宜作预测性的时间规定.

其次,指导性案例的制作.《指导规定》、《编写意见》、《指导性案例样式》等都有相应的文书样式的规定,正如前文所讲,这种文本剪辑后的案例精炼有余而真实性不足.指导性案例甚至在文本剪辑后突破原有的案例文本④,脱离原审裁判文书使人们无法通过指导性案例获取完整的裁判思路.指导性案例后附原生效裁判文书,是当前十分可行的两全之策.

再次,指导性案例的查阅.当前指导性案例数量较少,但随着制度建设日益成熟,人们查阅和参照的范围将日益广泛.过去法官们参考《最高人民法院公报》、《人民法院报》刊载案例的经验告诉我们,缺乏统一的查找方式会阻碍法官参照案例的热情.我们已有《指导案例样式》、《编写意见》、《互联网公布规定》等制度,规范了指导性案例的格式,便于人们查阅.随着指导性案例的扩充,类似于其他国家的案例编辑工作也将成为适用指导性案例必需的环节.

最后也是最根本的,要扭转长期以来法官对立法的迷信、对简约裁判风格的过分推崇,加强裁判说理并正确认识指导性案例在裁判说理中的重要性.这一点与提高司法执业素养、改革现有的司法体制等均有关系.如目前广东省法院采取改革措施逐渐取消审批制,采取由合议庭审判长或者主审法官签发文书的方式确保审判独立[40],这一举措可促进法官独立判案意识.为确保案件正确裁判,法官裁判说理意识会增强,除立法以外,指导性案例可以提供裁判正当性最直接的支持.从司法改革发展方向看,指导性案例的适用势在必行,但其必须符合所处司法环境的规定.因此,扎实做好诉讼文书的裁判说理,使指导性案例在当前能充分发挥其“应当参照”的法律效力.对一个经实践证明可以强化司法公正、统一法律适用、增强裁判社会效果的制度,一定会被司法体制内化.我们与其天马行空地创设蓝图,不如把当前能够发展好案例适用制度的细节做好.

总而言之,指导性案例是我国法律适用语境中的法律渊源;它的内容不得与立法冲突,效力无法与立法等同,在司法实践中主要以增加或改变法律规定的适用条件为裁判依据增强权威,在此过程中,指导性案例确定的裁判要旨或者因为对法律作廓清或补充性解释、或者形成规范性的裁判规则,对后审待决案件的裁判形成规范强制,因此说它是一种准权威的法律渊源;它的适用方式以类推适用为主,并以裁判文书的判决理由的方式转化为隐含的裁判前提.我国现有司法体制中,已有关于适用指导性案例的直接规定和间接规定,对我们而言,当前主要的任务是充分发挥现有制度的优势,培育指导性案例自然生发的机制,彼时,指导性案例的法源地位将会得到更有力的印证.

[ 参考文献 ]

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