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【学院学士论文】关于“坦白”减轻处罚条款适用扩大化的考察与反思(论文参考资料)

星级: ★★★★ 期刊: 学报作者:杨志国浏览量:2082 论文级别:最新本章主题:法律和司法原创论文: 5156论文网更新时间:10-28审核稿件编辑:Ernest本文版权归属:www.5156chinese.cn 分享次数:1204 评论次数: 6022

导读:这是一篇关于“坦白”减轻处罚条款适用扩大化的考察与反思的论文,对正在写法律和司法相关论文的毕业生有参考意义。

摘 要:我国刑法“坦白”减轻处罚条款在司法适用中存在着扩大化的现象,这种扩大化适用,从法律方法论的层面上看,既不属于法律解释,也不属于类推适用,而是司法人员为实现个案实质正义而找到的“抓手”.究其原因,一方面是存在由立法和司法解释导致的制度性罪刑失衡,另一方面是司法人员头脑中根深蒂固的实质主义思维方式.正是在主客观双重作用的促动下,司法人员以个案正义取代普遍正义,以法外标准替换法律标准.面对形式正义与实质正义的冲突,司法人员应当在观念上坚持法律形式主义的立场,在制度上放宽对法官刑罚裁量权的控制,在技术上加强对法律方法适用的省察和监督.

关键词:坦白 减轻处罚 类推 法律形式主义 刑罚裁量 法律方法

《刑法修正案(八)》将“坦白从宽”的刑事政策立法化,明确规定“因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚”,使之成为我国刑法中唯一“可以减轻处罚”的单功能法定从宽情节.近年来,各地司法机关援引该条款对犯罪分子减轻处罚的案件日益增多,同时在准确认定和适用该从宽情节方面也引发了诸多争议,亟待引起学界重视,以消弭分歧,促进严格公正司法.

一、“坦白”减轻处罚条款扩大化适用状况的基本考察

(一)典型案例

案例1:沈某某信用卡诈骗上诉案①.沈某某于2012 年3 月以本人名义用虚假的收入信息向中国光大银行申领了一张信用卡,后超出其还款能力大额套现及消费,共计透支本金人民币148000 元,经银行多次催收未归还欠款.2014 年3 月5 日沈某某被抓获,到案后如实供述上述事实,并归还中国光大银行本金及利息.上海市某区法院以信用卡诈骗罪判处沈某某有期徒刑5 年,并处罚金人民币5 万元.沈某某以量刑过重提出上诉,二审法院“鉴于沈某某到案后能如实供述自己的罪行并自愿认罪,且已退赔银行全部欠款,依法可对沈某某减轻处罚”,援引《刑法》第67 条第3 款之规定,改判其有期徒刑3 年6 个月,并处罚金人民币3 万元.

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案例2:葛某虚开增值税专用 案②.2010年12 月至2014 年7 月,葛某在经营公司期间,明知与开票单位无真实业务往来,仍通过支付开票费的方式,收受多家公司为其公司开虚开的增值税专用 共计52 份,价税合计283 万余元,其中税额41 万余元,并向税务机关申报抵扣.葛某某到案后如实供述上述事实,其公司向税务机关退缴全部抵扣税款.上海市某区法院以虚开增值税专用 罪判处葛某有期徒刑10 年.葛某以量刑过重等提出上诉,二审法院“鉴于上诉人葛某能如实供述自己的罪行且已退出全部税款,依法可对葛某减轻处罚”,援引《刑法》第67 条第3 款之规定,改判其有期徒刑6 年.

案例3:罗某某等人受贿抗诉案③.罗某某原系广西壮族自治区来宾市兴宾区水利局局长,2008年至2013 年间,其利用职务之便,为他人谋取利益,多次非法收受他人给予的贿赂款人民币157万元;其妻李某某明知罗某某非法收受他人钱财仍协助其收受其中25 万元贿赂款.到案后罗某某陆续交代了办案机关尚未掌握的受贿事实,并退出全部赃款.广西壮族自治区某县法院审理认为,“罗某某被采取强制措施以后如实供述了办案机关尚未掌握的本案大部分犯罪事实,并全部退赃,使行贿人被追究刑事责任,避免特别严重后果发生,可以减轻处罚”,以受贿罪判处罗某某有期徒刑8 年,并处没收个人财产人民币38 万元;对李某某免予处罚.检察机关认为,一审法院认定罗某某避免特别严重后果发生,属认定事实错误,并导致错误适用《刑法》第67 条第3 款对被告人罗某某减轻处罚,属量刑畸轻,提出抗诉.二审法院审理后支持检察机关抗诉意见,以受贿罪改判罗某某有期徒刑11 年,剥夺政治权利1 年,并处没收个人财产人民币38 万元.

上述案件,乃至当前绝大多数适用“坦白”条款减轻处罚的案件,都涉及一个相同的问题,即如何判定《刑法》第67 条第3 款中的“避免特别严重后果发生”,以及“避免特别严重后果发生”与“如实供述自己罪行”之间的关系,尤其是上述案件裁判理由中涉及的“退赔银行全部欠款”“退缴全部抵扣税款”“全部退赃”等弥补犯罪行为已经造成的经济损失的情形,能否认定为“避免特别严重后果发生”,争议很大,同时,各地司法机关在处理类似案件时标准也不够统一,同案异罚情形时有发生,直接影响到法律严肃性和司法的公平公正.以诈骗类犯罪为例,上海法院对于诈骗类犯罪中“退赃”的把握较为严格,一般并不将其视为“避免特别严重后果发生”,很少有因此而援引《刑法》第67 条第3 款减轻处罚的情形.但从全国范围看,广东、陕西等地则多有援引《刑法》第67 条第3 款对诈骗类犯罪减轻处罚的案例.④由于该争议问题直接影响到我国刑法“坦白”减轻处罚条款的准确适用,因此有必要从立法以及刑法理论层面详加分析.

(二)理论层面

司法实践中的操作分歧源于对法条含义的不同解读.从当前的研究状况看,关于《刑法》第67条第3 款中“避免特别严重后果发生”的具体含义的争论,主要体现在如何看待和处理经济犯罪、财产犯罪中的犯罪分子“事后退赃”问题上,大致有三种不同理解,笔者将其概括为“从严说”、“从宽说”和“折衷说”.

1。“从严说”.持这种观点的多为立法起草人员、专家学者.比如,全国人大常委会法制工作委员会刑法室副主任黄太云在解读《刑法修正案(八)》时就“坦白”减轻处罚问题指出:对于可以减轻处罚,只限于重大案件,并且只有在因坦白避免特别重大危害后果发生的,才可以适用.所谓“因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的”,主要是指有一些特殊的刑事犯罪,如放置定时炸弹实施爆炸犯罪过程中,犯罪分子已经实施犯罪,但犯罪后果还没有发生,就被捉拿归案,由于其坦白交待犯罪行为,使司法机关对即将发生的特别严重的爆炸后果能够及时采取措施处置,因而避免了后果发生的情形.同时指出,草案在研究修改过程中,曾有意见建议将如实坦白“减轻处罚”的条件限定为“因其如实供述自己的罪行,避免特别重大损失的”.但是有意见认为这个表述含义不清,有些巨额贪官可能会将自己积极退赃认为是“避免特别重大损失”以逃避严惩,不利于惩治腐败,因此建议修改成“因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的”,避免在法律适用中引起歧义.⑤此处虽然没有详细阐述“避免特别严重后果”的内涵,但在立法意图上,至少可以明确:其一,适用的前提只限于重大案件;其二,“避免特别严重后果”针对的是一些特殊的刑事犯罪还没有发生的特别严重的犯罪后果,且与坦白有因果关系;其三,“避免特别严重后果”不同于“避免特别重大损失”,特别是不能等同于重大职务犯罪的“积极退赃”.此外,也有学者进一步明确指出:应当对“避免特别严重后果发生”作出严格解释,绝不可以失之以宽.同时强调,“对于涉及财产利益的犯罪而言,不宜将主动退赃行为视为‘避免特别严重后果发生’”,否则“这势必导致以钱换刑、贫富不平等、经济犯罪案件中普遍存在坦白减轻处罚的不合理局面”⑥.

2。“从宽说”.这种观点在刑事审判领域得到广泛支持和实践.比如,最高人民法院研究室和“刑法、刑事诉讼法”修改工作小组办公室编著的《〈刑法修正案(八)〉条文及配套司法解释理解和适用》在“坦白情节的理解和适用”中,曾专门就“避免特别严重后果发生”的认定作出解读,明确规定了可以认定为“避免特别严重后果发生”的四种情形:一是因犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行,避免人员重伤、死亡的;二是因犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行,避免特别巨大经济损失,或者挽回特别巨大的全部经济损失的;三是因犯罪嫌疑人如实供述自己参与的共同犯罪,司法机关得以侦破重大案件、抓捕重大犯罪嫌疑人的;四是因犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行,避免其他特别严重后果发生的.其中特别指出:“避免特别严重后果发生”是指特别严重后果必然发生或者极有可能发生,但因犯罪嫌疑人的坦白而避免了发生.“如果特别严重后果已经发生,但因犯罪嫌疑人坦白,而使特别严重后果得以消除的,也应该予以同等评价”,为此,“对于犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行,从而挽回特别巨大经济损失的,也宜认定为‘避免特别严重后果发生’.”⑦实践中有人将其概括为“损失挽回型”,与“后果未发型”相对应,并形象地以“如实供述罪行+ 退赃数额特别巨大= 减轻处罚”的“公式”予以表达.⑧上述观点在刑事审判中影响甚大,实践中不少适用“坦白”条款减轻处罚的案件,裁判理由就是基于“同等评价”的观点.⑨

3。“折衷说”.这种观点既不像“从严说”那样对“避免特别严重后果发生”进行严格解释,也并非无条件赞同“从宽说”对“挽回特别巨大经济损失”的“同等评价”,而是采取了一种“有限从宽”的理解.这种观点首先从文义解释的角度,否定了“事后退赃”属于“避免特别严重后果发生”,但是对于法官将其表述为“使特别严重后果得以消除”,并进而认为与“避免特别严重后果发生”应当予以“同等评价”的立场,并不持否定态度,而是基于个案量刑公正的考量,认为“这是一个具有创造性的法官解释”,并进而在刑法解释论上将其界定为类推解释(有利于被告人的类推解释).同时,这种观点认为,对坦白的减轻条款进行类推解释必须严格限制在特定的案件类型范围内,“如贪污贿赂犯罪、侵财型犯罪等,即使行为人到案后坦白并主动退出了全部赃款赃物,也不能使用坦白的减轻条款.它必须限制在特定的案件类型范围内:即那些原本在性质上属于经济纠纷,但立法出于某些特殊考虑(如保护银行利益)而将其入罪的案件.”⑩根据论者的解释,这种“原本在性质上属于经济纠纷,但立法出于某些特殊考虑而将其入罪的案件”主要有两类:一是恶意透支型的信用卡诈骗罪;二是非法吸收公众存款罪.?这种观点,可以对当前司法实践中,恶意透支型信用卡诈骗犯罪广泛大量地适用“坦白”减轻条款的现象,给予某种程度的“注解”.

上述“从严说”“从宽说”和“折衷说”对我国刑法“坦白”条款中“避免特别严重后果发生”作出的不同解读,直接影响到具体个案情节的准确认定.考察“坦白”减轻处罚条款在司法实践中的适用状况,不难发现,上述诸种理论观点中的“从严说”在实践中几乎无用武之地,大量适用“坦白”条款减轻处罚的案件,只有基于“从宽说”或“折衷说”的角度才能作出诠释.由于“从严说”在某种程度上代表了立法起草人员制定法律时的意图,因此,笔者将上述司法实践状况称为“‘坦白’减轻处罚条款司法适用扩大化”.

二、“坦白”减轻处罚条款扩大化适用的法律方法论分析

瑞士法学家马斯托拉蒂指出:“方法是指按照确定的程式进行的有计划的过程.从逻辑的角度看,方法根据超越特定案件的普遍标准确定,独立于结果,因为结果取决于方法.反之,即首先确定结果,然后为此确定有助于形成特定结果的方法,是非理性的典型情况,在法律上被视为任性.”?我国法理学者陈金钊也指出:“方法是达到结果的思维工具,但它是对思维过程的一种限制,人们的思维要接受思维方法的约束才能达到正确理解事物解决问题的目的.”?这些论述都说明了方法之于结果形成的工具性价值和规制法律适用者思维的独立价值.在笔者看来,“坦白”减轻处罚条款司法适用的扩大化,即将“退赃退赔”等情形认定为坦白条款中的“避免特别严重后果发生”,在本质上是司法过程中法律方法的选择问题,即司法人员在适用“坦白”减轻处罚条款时,究竟是采用何种方法、路径,造成了其适用扩大化的现状,而这种方法、路径,在法律方法论的层面,究竟是否具有正当性.应当说,在前文所述的三种观点中,“折衷说”已经触及到刑法解释方法这一核心问题,并在通过文意解释无法得出令人满意且符合司法现状的结论的情况下,将“坦白”减轻处罚条款司法适用扩大化的理论根据,归结为有利于被告人的类推解释.在此,需要回答两个问题:其一,“坦白”减轻处罚条款司法适用的扩大化是基于解释还是类推?其二,如果确认上述结果系类推所导致,那么这种所谓类推在法律方法论的层面是否具有正当性?

(一)“坦白”减轻处罚条款司法适用扩大化的逻辑根据是类推而非解释

在法律方法论的论域中,解释与类推都是构建司法三段论大前提的方法,但其适用范围和领域迥然有异.德国法学家魏德士曾将司法判决的功能区分为三个领域:第一个领域是解释和适用关于待决案件的现行法律规定,即法官“有思考地服从”法律;第二个领域是法官认为存在法律漏洞并对这种漏洞认定进行证明,最后对漏洞进行填补,即法官进行“法律续造”或“法律重构”;第三个领域是法官对现行法律规定“拒绝服从”,法院通过法官自己的评价来排斥和替代法律评价.?按照上述分类,解释属于“有思考地服从”法律,类推则属于“法律续造”或“法律重构”,即填补法律漏洞的一种“工具”.长期以来,虽然理论上曾使用过类推解释的称谓,但由于类推解释虽有“解释”之名,但在本质上其并非是类似于文意解释、逻辑解释、体系解释、目的解释那样的法律解释的方法,而是填补法律漏洞的方法,加之罪刑法定原则对类推定罪的禁止,因此多数学者都不再使用类推解释的提法,而是直接称之为类推或类推适用.?

关于解释与类推的区分,我国台湾学者林山田指出:“解释只是阐释说明法律条文的意思,故必须忠于法律条文的本意.类推则继续演进法律条文的思想,而从法条规定可认知的方向,推衍出新规则,故类推系超出法条的本意,而逾越法条本可适用的范围.此外,解释的目的乃在于明确界定法律条文的法律意义,而能据之以正确无误地适用法律.相对地,类推的目的则在于扩张或延展法条的本意,以填补法律漏洞.”?在解释与类推的具体区分判断标准上,外国刑法学界还提出了推论形式区别说、词语可能含义说、预测可能性说、定型说、“疑问时有利于被告人”说等;我国刑法学界则提出了“法律条文逻辑含义许可范围”说、“文义最远射程”说、“核心属性”说等理论观点.?需要指出的是,在很多场合,我们确实很难在解释与类推之间划出一条绝对明晰界限,但就本文所论及的“退赃退赔”等挽回损失情形,与《刑法》第67 条第3 款坦白条款中的“避免特别严重后果发生”之间,并非难以厘清.

首先,从法条文字表述本身看,无论如何扩张其字面含义,都难以将“退赃退赔”等挽回损失的情形涵纳于“避免特别严重后果发生”之下.根据《现代汉语词典》的解释,“避免”是“设法不使某种情形发生”,而“退赃退赔”等挽回损失的情形属于对已经造成的损害结果的补救,因此,从时间逻辑上看,“避免”与“退赃退赔”等挽回损失的情形,分别存在于损害结果发生前后的不同“时段”,两者在逻辑上显然是并列关系而非种属关系;从我国刑法用语看,立法者在使用“避免”这一术语时也并没有超出上述语义范围,比如《刑法》第15条规定,“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪”,此处的“避免”显然遵循的就是“设法不使某种情形发生”的日常用语含义.此外,从国民预测可能性上看,普通民众也很难理解“已经造成的损害”如何“避免”的问题.因此,从法条用语可能具有的文意范围看,“退赃退赔”等挽回损失的情形已经完全超出了“避免特别严重后果发生”这一法条文字所容许的范围.另外,还需要指出的是,即便是扩张法条文字的含义范围,也必须有其合理根据,并需凭借正当的解释方法,事实上,无论是基于文意解释、逻辑解释、体系解释、目的解释等哪一种解释方法,都无法将“退赃退赔”解释为“避免特别严重后果发生”.

其次,从推理方式与论证形式看,之所以“退赃退赔”等挽回损失的情形被准用“避免特别严重后果发生”的法律效果,完全是基于两者某种程度的“相似性”而非“同一性”.按照德国学者拉伦茨的说法,类推适用是指:将法律针对某构成要件(A)或多数彼此相类似的构成要件而赋予之规则,转用于法律所未规定而与前述构成要件相类似的构成要件(B).类推适用的基础在于:二构成要件在与评价有关的重要观点上彼此类似,因此,二者应作相同的评价.?作为“坦白”减轻处罚条款扩大化适用理论基础的“从宽说”,在某种程度上并非对“避免特别严重后果发生”的含义缺少准确理解,只是认为,“如果特别严重后果已经发生,但因犯罪嫌疑人的坦白,而使特别严重后果得以消除,也应该予以同等评价,只有如此,才能鼓励犯罪嫌疑人积极作为,挽回损失,消除后果,恢复和谐的社会关系”?.由此可见,“从宽说”关注的重点并不是如何运用解释方法从法条文字中推导出具有合法性、正当性的解释结论,也丝毫没有在解释方法运用上耗时费力,而是直接基于“应该予以同等评价”的“相似性”判断,通过类推适用的法律方法,直接扩大了“坦白”减轻处罚条款的适用范围.一些地方法院正是基于上述类推的思路作出个案裁判,其思维路径在刑事判决书中也有所体现.如史某诈骗上诉案,该案二审判决书在裁判理由中即明确指出:“上诉人史某在案发前主动退还被害人部分诈骗款项,且在侦查、庭审阶段均能如实交待案件的全部事实,确有悔罪表现,二审审理期间,其家属亦能积极主动代其缴纳罚金、退赔赃款,挽回了被害人巨大经济损失,并取得了被害人的谅解,特别严重后果得以消除,此情形应与避免特别严重后果发生的情形等同对待,且被害人请求本院对其从宽处罚,故依法可对其减轻处罚并适用缓刑.”?在一审认定犯罪事实(诈骗财物48 万元)和适用罪名均无不当的情况下,二审法院正是基于上述“此情形应与避免特别严重后果发生的情形等同对待”的理由,将一审判决刑期有期徒刑8年6 个月,减轻至有期徒刑3 年缓刑4 年.

(二)“退赃退赔”等情形类推适用“坦白”减轻处罚条款不具有正当性

由于罪刑法定原则中的“禁止类推”仅针对不利于被告人的类推,那么,有利于被告人的类推基于其与罪刑法定原则人权保障机能的契合,似乎自然而然地就取得了合法性和正当性,从而忽视了其在技术乃至价值层面必备的正当性要求,前述“折衷说”即止步于此.笔者认为,将“退赃退赔”等情形类推适用“坦白”条款并予减轻处罚,其实质非但不是对刑法条文的解释,也不是对法律漏洞的填补,而是司法权对立法权的“僭越”.

首先,“坦白”减轻处罚条款未涵盖“退赃退赔”等情形,并非司法人员可予填补的“法律漏洞”.类推是填补法律漏洞的方法之一,其以存在法律漏洞为适用前提.德国学者魏德士指出:“对法官工作的自我认识和自我批评而言,漏洞问题是最重要的,也是职业 的问题之一,因为漏洞概念是法院进行法政策立法的‘合法性机车’.”21拉伦茨也指出:“漏洞概念的重要性在于:只有当法律有‘漏洞’存在时,才承认法官有法的续造之权限.”22基于上述认识,如果确认“退赃退赔”等情形类推适用“坦白”减轻处罚条款的正当性,首先就要证明此处存在一个需要填补的法律漏洞.法律漏洞是指一种法律“违反计划的不圆满性”.所谓“不圆满性”,根据我国台湾学者黄茂荣的见解,“如果一个生活类型并未受到法律的规范,那么为在该生活类型所发生的问题上,人们即不能找到法律上的答案.这种情形便是在法律补充的讨论上,被提到之法律对该问题的‘不圆满性’.”具体而言,“法律在经过解释后如对某生活类型尚无答案,则法律对该生活类型即有‘不圆满性’.”23那么,在我国的刑法规范体系中,对“退赃退赔”等挽回损失的情形,是否缺少规范评价呢?答案显然不是.虽然我国刑法没有将“退赃退赔”等挽回损失的情形作为法定从轻情节,但作为酌定从轻情节在刑法理论和司法实践中已经得到普遍认同,最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》等司法解释对于“退赃退赔”等情节也已经作出明确规定.因此,对于司法实践中存在的“因犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行,挽回特别巨大的全部经济损失”的情形,在我国刑法规范评价中,完全可以通过法定的“坦白”从轻情节和酌定的“退赃退赔”从轻情节进行评价,并非缺少法律评价,因此,所谓的“不圆满性”并不存在,需要司法填补的法律漏洞更无从谈起.24至于那种认为“如果特别严重后果已经发生,但因犯罪嫌疑人的坦白,而使特别严重后果得以消除,也应该予以同等评价”的观点,其显然是基于改进立法的“应然”角度,而非基于严格司法的“实然”立场.当然,即使从立法论上讲,此处是否存在“立法政策上或技术上的缺失”,即究竟两者是否“应该予以同等评价”的问题,由于涉及价值判断,也是见仁见智,并不能得出一个确定无疑的结论.

其次,“退赃退赔”等情形与“避免特别严重后果发生”,在法律规范意旨上不具有可以进行“同等评价”的“类似性”.从逻辑上来说,如果已经排除了法律漏洞的存在,自然也就否定了类推适用的前提,其正当性自然也不存在.然而,为了进一步说明问题,还有必要对“退赃退赔”等情形与“避免特别严重后果发生”是否具有类似性等问题作进一步说明,这也关涉类推适用的基础问题.正如德国学者拉伦茨指出的,“类推适用的基础在于:二构成要件在与评价有关的重要观点上彼此类似,因此,二者应作相同的评价.”25在笔者看来,“退赃退赔”等情形与“避免特别严重后果发生”之间,特别是引致的社会效果方面,确实存在一定的类似性.但是,这种类似性并不是“在与评价有关的重要观点上彼此类似”,以致“这两种情形之间的共同(一般性)要素即足以构成对它们赋予相同法律后果的正当根据”26.因为,“法定构成要件中,哪些要素对于法定评价具有重要性,其原因何在,要回答这些问题就必须回归到该法律规整的目的、基本思想,质言之,法律的理由上来探讨.”27在“从宽说”来看,对“退赃退赔”等“挽回特别巨大经济损失”和“避免特别严重后果发生”之所以应当“同等评价”,是因为“只有如此,才能鼓励犯罪嫌疑人积极作为,挽回损失,消除后果,恢复和谐的社会关系”,特别是在“基准刑接近法定最低刑”的情况下,可以与“不坦白、不悔罪、不退赃的被告人拉开量刑差距”,以“体现坦白从宽的政策”.28笔者承认上述考虑具有某种现实合理性,但是其显然没有能准确把握立法设定“坦白”减轻处罚的“法律规范意旨”.这一点,可以从两个方面说明: 其一,从立法资料看,“坦白”减轻条款适用有着严格的范围限制,仅仅是针对某些特别严重犯罪(只有特别严重犯罪才可能导致“特别严重后果发生”),其实质是基于防卫社会的需要,对因“坦白”而避免社会利益遭受重大侵害的情形,所给予的特殊司法奖励.在这方面,国外刑事立法不乏先例.比如,法国1986 年9 月9 日关于同恐怖活动作斗争的法律即规定,对在受到任何追诉之前,经其本人向行政主管机关或司法主管机关告发,从而得以或方便侦破其他犯罪人的恐怖活动分子,给予减轻处罚的宥恕条件,从而使适用的刑罚减轻一半.而在法国新刑法典中,这一原则扩大至毒品 犯罪、危害国家基本利益犯罪、恐怖活动犯罪、制造假币犯罪.其中,法国刑法典第422-2 条规定,如果悔过的恐怖活动分子告知行政当局或司法当局,从而得以避免犯罪引起人员死亡或永久性残疾,也可以减半处刑;在当处之刑罚为无期徒刑时,可以从轻科处20 年徒刑.29笔者认为,我国刑法中“坦白”减轻处罚条款虽然规定在刑法总则之中,没有限定适用的具体罪名,但司法适用时仍然要考虑立法意图,进行必要的限制性解释.“退赃退赔”等具有挽回损失功能的情节,基本限定在经济犯罪、财产犯罪或贪贿犯罪中,这些犯罪中的“退赃退赔”,与“坦白”减轻处罚条款中设定的“避免特别严重后果发生”,在防卫社会的功能价值方面显然不可同日而语.其二,立法机关在“坦白”减轻处罚条款中设定“避免特别严重后果发生”,有其特定的规范功能,即限制“坦白”减轻处罚的适用范围.相关资料显示,立法机关在《刑法修正案(八)》草案中只规定坦白“可以从轻处罚”,但在公开征求意见时,对于坦白可否减轻处罚,出现了较大的争议.立法机关综合权衡后进行了折中,在增加坦白可以减轻处罚的同时,又对减轻处罚的条件进行了严格限制,以避免减轻处罚功能被滥用.30可见,立法在“坦白”减轻条款中设定“避免特别严重后果发生”的目的,就是防止“坦白”条款减轻处罚功能的滥用,从而实现对“坦白”减轻处罚功能的严格限制.那么,从严格限制“坦白”条款减轻处罚功能这一法律规范意旨出发,我们能否在“退赃退赔”等情形和“避免特别严重后果发生”之间作“同等评价”?换言之,“退赃退赔”等情形能否和“避免特别严重后果发生”一样,能够在同等程度上发挥上述限制功能呢?答案显然是否定的.因为正如前述,在我国刑法规范评价体系中,诸如“事后退赃”等“挽回特别巨大经济损失”的情节,始终是作为酌定从轻情节出现的,并且不少司法解释都明确将其作为从轻处罚情节对待.比如2009 年“两高”《关于 妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6 条5 款即明确规定:“恶意透支应当追究刑事责任,但在 机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的,可以从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚.”如果将上述刑法理论中公认的,且已经由司法解释明确规定的从轻处罚情节,视同“坦白”条款中的“避免特别严重后果发生”,其不但不能发挥严格限制“坦白”条款减轻处罚功能的作用,反而为该条款减轻处罚功能的滥用“开了绿灯”.可见,在法律规范意旨的层面,并不能得出可以将“退赃退赔”等情形与“避免特别严重后果发生”予以同等评价的结论.当前司法实践中经济类、财产类犯罪大量使用“坦白”条款减轻处罚,已经清楚说明“坦白”条款减轻处罚功能被滥用而带来的弊端.

基于上述分析,笔者认为,将“退赃退赔”等情形与“避免特别严重后果发生”同等评价,并准用“坦白”减轻处罚条款,在法律方法论层面不具有正当性,属于司法人员对法律条款的误读和滥用.其主要弊端有五:一是假借“有利于被告人类推”之名,损害我国宪法明确规定的立法与司法的分权原则,导致司法权不当侵入立法领域,是司法对立法的“僭越”;二是对法律的随意变通适用,势必损害法律的权威性,动摇社会公众心目中“法律至上”的认识,进而动摇法律信仰,危害法治根基;三是对法律的误读和滥用,直接影响到刑法作为裁判规范和行为规范的功能发挥,不仅导致司法人员无所适从,造成法律适用不统一,也损害了法律的可预测性,影响到社会公众对行为后果的理性判断和选择;四是由于法律适用的不统一,导致同类案件裁判结果因地域不同、法院不同甚至主审法官不同而迥异,在貌似实现个案公正的情况下,制造了更多的不公正;五是司法人员罔顾“坦白”减轻处罚条款属于刑法总则的体系定位,在实践中针对具体案件类型“选择性”适用,损害了刑法体系整体功能的发挥.

三、“坦白”减轻处罚条款扩大化适用的根源探析

从实践和理论的双重视角对当前“坦白”减轻处罚条款的适用状况进行考察,会发现一个十分“奇特”的现象:一方面,司法人员在通过类推适用,扩大了“坦白”减轻处罚条款的适用范围,并从理论上对其正当性进行了论证;另一方面,司法人员在类推适用“坦白”减轻处罚条款时,又大多保持了相对克制和谨慎的态度,适用范围主要局限在特定范围,如恶意透支型信用卡诈骗犯罪等等.这就促使我们追问,司法人员对“坦白”减轻处罚条款进行扩大适用的“动机”如何,根源何在?笔者认为,“坦白”减轻处罚条款司法适用扩大化最主要原因是:法官在依法裁判不能做到罪刑均衡的情形下,出于实现个案公平正义的动机,有选择进行的“创造性司法”,而类推适用“坦白”减轻处罚条款,不过是其实现个案罪刑均衡的“抓手”,体现了实质主义和实用主义的司法导向,值得警惕.

(一)客观方面:立法和司法解释带来的制度性罪刑失衡导致个案正义缺失

如前所述,我国刑法中的“坦白”减轻处罚条款并不存在法律漏洞,但这并不否认刑法其他条款中存在法律漏洞,更不否认其中存在的“立法政策上或技术上的缺失”.罪刑均衡是我国刑法的基本原则,也是刑事司法公正性的最低限度的要求.罪刑均衡首先是对立法的要求,在刑法分则中主要通过对具体犯罪法定刑的配置得以实现.如果立法上对某一犯罪的刑罚配置不当,就必然会导致司法中的罪刑失衡,进而导致司法人员“依法”量定的刑罚与行为人所犯罪行及承担的刑事责任并不完全适应的情况,这种不均衡势必会与民众朴素的正义观发生冲突.因此,在个案“依法裁判”会导致罪刑失衡的情况下,是严格依法裁判而“忍受”司法不公正的结果,还是发挥司法的能动性,通过“创造性司法”对立法进行“矫正”,就成为摆在司法者面前的“两难选择”.“坦白”减轻处罚条款司法适用的扩大化,实际上与有些学者提出的“量刑反制定罪”如出一辙,均是司法能动性的体现,是司法“矫正”立法的结果.这种立法带来的制度性罪刑失衡,突出体现在恶意透支型信用卡诈骗罪和虚开增值税专用 罪的刑罚配置方面,也导致其成为司法实践中类推适用“坦白”减轻处罚条款最为集中的两个罪名.

如恶意透支型信用卡诈骗罪.在我国刑法中,信用卡恶意透支被作为信用卡诈骗罪的一种类型来对待,与使用伪卡、废卡、骗领的信用卡以及冒用他人信用卡等纯正的信用卡诈骗行为配置了同样的法定刑.但是,由于恶意透支行为人系合法持卡人,与发卡银行间存在合法的信用卡合同关系,因此恶意透支行为的社会危害性远远小于其他“纯正”的信用卡诈骗行为.从国外立法看,恶意透支作为信用卡滥用行为,也一般都作为轻罪处理,配置较低的法定刑.而我国由于将恶意透支规定在信用卡诈骗罪中,直接导致该类行为入罪门槛过低、法定刑过高等罪刑失衡问题.正是基于上述原因,2009 年“两高”《关于 妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》从犯罪数额上提高了恶意透支型信用卡诈骗罪的入罪门槛,将恶意透支“数额较大”的标准规定为“1 万元以上不满10 万元”,与纯正的信用卡诈骗罪“数额较大”标准“5000 元以上不满5 万元”相区分.同时规定,“恶意透支应当追究刑事责任,但在 机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的,可以从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚.恶意透支数额较大,在 机关立案前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任.”但是“两高”的司法解释并没有完全解决恶意透支型信用卡诈骗罪罪刑失衡问题.特别是对于恶意透支“数额巨大”,即超过10 万元的,同时已经偿还全部透支款息的,如果依照刑法第196 条判处5 年以上有期徒刑,实践中不少司法人员仍然感觉量刑过重.基于罪刑均衡的考虑,那种“对于恶意透支型的信用卡诈骗罪,将案发后退出全部本金类推解释为‘避免特别严重后果发生’,对行为人减轻处罚,可以实现量刑公正”31的观点也就应运而生.

再如虚开增值税专用 罪.虚开增值税专用 罪在我国刑法中属于“立法定性、司法定量”的情节犯,司法解释确定的虚开增值税专用 罪的定罪量刑数额标准是否合理,直接影响该类案件法定刑的选择适用以及罪刑能否均衡.1997 年刑法修改实施后,由于最高司法机关没有就虚开增值税专用 罪作出新的司法解释,因此实践中均是参照最高人民法院1996 年制定的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法 增值税专用 犯罪的决定〉的解释》(以下简称《增值税解释》)执行,其中虚开税款数额50 万元以上的,属于“数额巨大”;因虚开增值税专用 致使国家税款被骗30 万元以上的,属于“有其他严重情节”,按照刑法第205条的规定,均应处10 年以上有期徒刑或者无期徒刑.然而,同为涉税犯罪,最高人民法院2002 年制定的《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则规定,以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口款250 万元以上的,方处10 年以上有期徒刑或者无期徒刑.对此,最高人民法院有关人员明确表示:“从犯罪性质、危害后果看,两罪并无多大区别,仅因制发解释的时间不同,两罪的定罪量刑标准却相差数倍.特别是对于骗取国家出口退税罪,虽然骗取税款数额相同,但一个采取虚开增值税专用 手段,另一个采用其他手段,两者就可能量刑差异巨大,显然不够公平合理.”32然而,长期以来,由于相关规定已经明确:“如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的,人民法院在刑事审判工作中,在没有新的司法解释前,可参照执行”33,因此各地司法机关基本都是参照最高人民法院1996 年的司法解释,对虚开增值税专用 罪确定的数额标准定罪量刑,导致个案罪刑明显失衡.基于实现个案罪刑均衡的目的,在被告人全额退缴虚开税款,全部挽回国家经济损失的情况下,援引《刑法》第67 条第3 款予以减轻处罚,也就成为有的司法机关“无奈”的选择.34

(二)主观方面:根深蒂固的实质主义思维模式助推司法人员“突破规则”

面对立法和司法解释导致的制度性罪刑失衡,究竟是大胆(或变相)突破法律以实现个案正义,还是坚持“规则至上”以忍受个案不公?如何抉择,无疑是诸多因素共同作用的结果,但司法人员的思维模式显然发挥着至关重要的作用,其他诸如文化传统、制度环境、社会舆论、司法生态、办案绩效等诸多因素,不仅共同造就了司法人员的思维模式,同时也都需要透过司法人员思维模式来发挥作用.在笔者看来,当前推动司法人员“突破规则”从而导致刑法“坦白”减轻条款扩大化适用的关键,就是我国司法人员长期以来所形成的实质主义思维模式.我国学者孙笑侠教授指出,“实质性思维,又称实质主义思维,指法官注重法律的内容、目的和结果,而轻视法律的形式、手段和过程,也表现为注重法律活动的意识形态,而轻视法律活动的技术形式,注重法律外的事实,而轻视法律内的逻辑.与其相对的是形式主义思维.”同时特别强调指出,“现代中国法官仍然存在着这种实质性思维方式,这对于当代中国法治具有一定的危害性.”35实质性思维方式在司法领域中的重要体现,就是在形式正义与实质正义相冲突的情况下,采取实质正义优先于形式正义的立场.本文论及的“坦白”减轻处罚条款的扩大化适用,其本质就是在立法和司法解释导致制度性罪刑失衡的情形下,究竟是坚守法律形式正义,还是放弃形式正义的底线、追求个案实质正义的基本立场问题.司法实践中,有些司法人员通过“坦白”减轻处罚条款的扩大化适用,为恶意透支型信用卡诈骗等案件找到了一个在法定刑以下处刑的“抓手”,是实质主义思维的典型体现,说到底就是“个案正义优先于普遍正义”、“法外的标准优先于法律的标准”.正如我国学者郑成良所言,“强调实质合理性优先于形式合理性,就等于强调个案处理结果的合理性优先于合法性,这意味着,在个案正义与普遍正义发生冲突,必须有所牺牲的场合,我们应当而且必须对法律说‘不’.”36司法人员作为社会公平正义的维护者,追求个案实质正义当然有其合理性的一面,但在一个原本就缺乏法治传统的国家,特别是在法治初创阶段,采取实质主义思维模式其实是相当危险的,因为“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”37.“坦白”减轻处罚条款的扩大化适用,实际体现了司法人员解释法律、适用法律的任意性,其并没有把法律摆在“至上”的地位去“信仰”,而是把法律作为一种可以随意变通、任意操弄以实现特定司法目的的“工具”乃至“玩具”.在此,不管司法人员要实现的目的多么“正义”,如果这种“正义”通过“非正义”的途径获得,法治社会都必须坚决摈弃.试问,如果连司法人员都不能做到敬畏和尊崇法律,那么又怎能期待在全社会形成尊重法律的氛围?这无异于对法治的釜底抽薪.

实质主义思维模式在我国司法人员头脑中根深蒂固,有着十分复杂的原因.孙笑侠教授在分析中国传统法官实质性思维倾向形成的原因时,从文化、语言和组织三个方面进行了深入分析.38这些原因虽然着眼于中国传统法官,但从其内容看,对当下中国司法而言仍有相当的针对性和启发性.笔者在此试针对当前司法人员实质主义思维模式形成的原因略作分析.首先,从中国传统思维模式看,“在中国传统哲学中占主导地位的思维方式,以重和谐、重整体、重直觉、重关系、重实用为特色”,“由于重直觉、重实用,中国思想家长期认为经验上的贯通与实践上的契合,就是真知的证明,因而不注意文字上细微的推敲,不注重逻辑上的论证,不注意建立形式上的条理系统.”39这一点,与以古希腊为源头的西方文明恰成对照.由于我国传统思维模式强调直观和经验,缺乏思辨思维和形式逻辑,经过数千年的浸润,长期以来已经成为民族的“文化基因”,深刻影响着国人的思维和行动,同时也阻碍着注重思辨和逻辑的形式主义理念的形成,要改变自非一朝一夕之事.其次,从中国古代司法传统看,“伴随着汉代‘春秋决狱’而来的传统中国法律的发展进程”,其中遵循的一条基本路径就是,“在司法实践上,参酌道德、经义和人情之类的‘软性’规范和生活常识,据以作为司法裁判的基准,从而排除法律的‘刚性’规定,填补了法律的漏洞和空白,形成了裁判依据多元化的格局,导致了裁判‘实质化’的特征,进而造成了裁判‘不确定性’的难题.”40虽然当前政治经济法律环境已经发生了天翻地覆的变化,但古代传统文化对司法人员的影响仍然不可低估,从我国刑法“坦白”减轻处罚条款的扩大化适用,我们似乎又看到了中国古代司法会通“天理、国法、人情”的传统和法官“执经达权”的特点.再次,从我国司法人员的职责使命看,其不仅是法律工作者,同时还是国家机器的重要组成部分,承担着维护社会和谐稳定和社会公平正义的重要职责,司法机关也一直反对“就案办案”“机械司法”,倡导司法办案“三个效果”的统一.司法人员处在直面社会矛盾的前沿,在裁断案件时,不可能不注重办案的社会效果,特别是要评估裁判可能给社会带来的风险隐患.“只要承认寻求案件的妥善解决与维护社会的和谐秩序是司法官员的终极目标,并且承认传统中国秩序观念具有‘情景化’和‘审美性’的特征,那么,斟酌‘情理’与法律也就成为司法裁判的不可忽视的前提.”41其实,就这一点来说,国外司法人员也不例外.正如学者所言:“所有国家的法官都有办法从束缚他的条文中解脱出来,如果正义要求这样做的话.为了这个目的,有各种方法可供使用.”42最后,从国外法学理论的影响看,相对于我国法治初创,不少西方国家已经从“现代”步入“后现代”,从追求“形式法治”转向“实质法治”,从而对法律形式主义大加挞伐.进入20 世纪后西方兴起的目的法学、利益法学、现实主义法学以及本体论的法律解释学都带有实质主义思维的印记,“这些法律理论更多地否定法律的客观性、确定性和结论得出的必然性,而更多地考虑法律与社会之间的关系,关注法律判决对社会的影响力以及法律判决本身的正义性,更加强调决策主体的能动性和创造性对于个案正义的实现,进而对社会发展所起的推动作用.”43这种中外法治语境的差别,也导致某些学者引进和运用国外智识资源时出现“时空倒错”,造成在中国无中生有地批判“形式主义”,极力倡导“实质主义”的乱象,这些也必然影响到司法人员的价值判断和立场选择.

四、如何正确处理刑事司法中“形式正义”与“实质正义”的冲突

我国刑法中“坦白”减轻处罚条款的扩大化适用,是司法人员面对形式正义与实质正义冲突时作出的一种决断,从而“变相”但“成功”地突破了影响个案罪刑均衡实现的障碍.这种“突破”,基于司法人员实现个案公平正义的心理动机,满足了社会公众对司法公正的期盼,同时也有助于法官应对诸如化解社会矛盾、促进和谐稳定的外部压力,似乎各方都“皆大欢喜”.然而,这种实用主义的司法正是通过满足个案实质正义的形式,损害着法律的权威性和安定性,从而悄无声息地蚕食着法治的根基,无疑于对法治的“谋杀”.虽然立法者和法学专家都想在立法阶段就实现“形式正义”与“实质正义”的统一,但由于人类认识能力的局限性、语言的有限性、生活的流变性等诸多因素的影响,凝固在法律中的形式正义与社会现实中活生生的实质正义永远存在着张力,需要司法人员加以消解.这就从理念、制度、技术等多个层面对我们提出了挑战.

(一)理念层面:坚持法律形式主义的基本立场

坚持法律形式主义还是法律实质主义,涉及司法的基本立场问题.当前法学界有些学者极力主张法律实质主义,甚至认为我国司法活动已经陷入了法律形式主义的“泥坑”而不可自拔.在这些学者看来,我国司法人员大多数都是法律形式主义者,司法实践部门已经将法律形式主义推向极端,因此要求“厘清法律形式主义的罪恶”,并树立“超越法律形式主义”的理念.44在笔者看来,上述批判无疑是找错了“靶子”,虽然我国司法机关一直强调要“依法裁判”,虽然也不排除有的司法人员理解和适用法条过于机械僵化,但从司法运作的整体情况看,我国司法中根本不存在所谓法律形式主义的问题,也远未到需要超越法律形式主义的时刻.面对我国司法实践中的乱象,重点是要深刻检讨我国实质主义思维模式根深蒂固的原因以及法治传统缺失对法治建设带来的消极影响,从而大力倡导尊重规则、重视逻辑的法律形式主义基本立场.尤其是在形式正义与实质正义发生冲突时,司法人员必须坚持形式正义优先的原则,坚决摈弃片面注重个案裁判后果的实用主义导向.

在我国当前之所以要大力倡导法律形式主义,是因为其契合了我国法治初创阶段的现实需求.一方面,“司法的形式主义使法律体系能够像技术合理性的机器一样运行.这就保证了个人和群体在这一体系内获得最大限度的自由,并极大地提高了预言他们行为的法律后果的可能性”45.另一方面,法律形式主义将法律看作是一个逻辑上封闭的系统,将裁判结论看作是从法律规范中推导出来的必然结论,也有助于在全社会形成尊重法律的氛围,而这恰恰是建设现代法治国家不可或缺的必要条件.与此相对应,我国当前的司法实践不仅没有“陷入法律形式主义的泥坑”,而且缺乏的恰恰就是法律形式主义所倡导的尊重逻辑、尊重法律的精神.正如学者所言,“我国本来就没有经历严格法治阶段,所谓法条主义、教条主义在法学界和法律界的表现并不是很充分”,相反,“我们看到的许多现象是:破坏法治、不尊重法律、藐视司法机关等大量不正常现象经常发生”46.“在我国法治建设进程中,由于众多或明或暗的社会因素存在,中国社会的法治观念还没有得到根本性的提高,法律规则意识还有待加强,特别在某些权大于法、集团利益大于国家利益、各路人马开始迷信各种潜规则的背景下,时下法律虚无主义现象还时有存在.用不着刻意掩饰与隐瞒,

“坦白”减轻处罚条款适用扩大化的考察与反思
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事实上人们已经看到了法律虚无主义的危害要比法律‘教条主义’的危害来得更大.”47我国民国时期著名法学家王伯琦曾言:“我们现阶段的执法者,无论其为司法官或行政官,不患其不能自由,惟恐其不知科学,不患其拘泥逻辑,惟恐其没有概念.”48此一断语虽然是针对20 世纪60 年代台湾地区司法状况所说,但对我国当前司法状况而言,无疑也同样适用且一语中的.

如前所述,在西方国家确实存在着从法律形式主义向法律实质主义转向的趋势.49正如美国学者昂格尔指出,福利国家的发展在许多方面影响了后自由主义社会的法律秩序,其中之一就是“从形式主义向目的性或政策性导向的法律推理的转变,从关注形式公正向关心程序或实质公正的转变”.50从现代社会向后现代社会发展,从法治国家向福利国家演变,这是西方国家司法哲学从法律形式主义朝着法律实质主义演变的宏观社会背景.从法治发展的规律来说,只有在国家的法治建设步入发达阶段,在全社会已经形成尊重法律、尊重逻辑的氛围,并且将这两者推向极致的情况下,才有必要、有可能讨论对法律形式主义的“超越”问题.而从我国法治建设的现状看,还远远没有达到可以讨论法律形式主义或法律实质主义的阶段,更谈不到检讨法律形式主义的弊端,乃至“超越”法律形式主义的问题.正如我国学者季卫东所指出:“在中国的法与社会生活中,‘前现代’、‘现代’以及‘后现代’的各种要素混合在一起,需要细心加以甄别.对于中国而言,现代化的历史任务尚未完成,因此,目前的首要任务还是现代法制建设.尤其要在法律家中牢固树立起‘法治是法律的法则’(rule of law is a law of rules).”51对我国法治建设而言,当前重要的不是鼓励司法人员超越法律的形式含义去实现实质正义,而是要积极提倡法律形式主义.在此,我们不是要放弃对实质正义的追求,但是在形式正义与实质正义发生冲突的情况下,毫无疑问应当恪守形式正义优先的原则.因为,“在司法的过程中,放弃形式合理性优先的方案,就

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等于允许司法者可以背离法律规定的事实要件和法律效果的联系来处理待决案件,这就必然使司法过程变成了一个不受法律约束的自由选择行动方案的过程.”52因此,在实质正义与形式正义的追求上,我们应当明确这样的原则,即在立法阶段要尽可能增强法律的科学性和对社会的适应能力,充分体现社会公众对实质正义的向往和期待.然而,一旦法律制定实施,普遍的实质正义就凝固在法律条文之中,以形式正义的形式出现,恪守形式正义就必然成为司法人员的首要选择.尽管司法人员也可以在形式正义的限度内,尽可能融合实质正义的要求,以实现个案处理的妥当性,但其必须恪守法律的边界,并且要遵循法律方法的原则和技术要求,否则就是对司法权的滥用.

(二)制度层面:适度放松对法官刑罚裁量权的“控制”

面对刑事司法中形式正义与实质正义的冲突和对立,其实我国刑法中并不缺少消解其“张力”的特殊救济措施,即我国《刑法》第63 条第2 款规定的特殊减轻制度.根据我国《刑法》第63 条第2 款的规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚.”面对司法实践中存在的罪刑失衡问题,与主张类推适用“坦白”减轻处罚条款的观点不同,有学者明确提出了适用“特殊减轻”程序予以救济的主张.这种观点认为,受制于坦白案件类型的差异性,有的案件因不能满足“避免特别严重后果发生”的刚性要求,无法如同相类似的自首案件一样,径直适用相关法条规定予以减轻处罚.唯有将此类情形视为上述“特殊情况”,才能实现“同等情况同等对待”的公正处理,同时达成关联法条及其制度间协调适用的规制效果.53但从司法实践看,对于恶意透支型信用卡诈骗、虚开增值税专用 等因制度性原因导致罪刑失衡的案件,基本不可能报请最高人民法院核准“特殊减轻”的情形.主要原因有二:一是案件数量多.以虚开增值税专用 案为例,虽然也有观点认为,“鉴于《增值税解释》的数额标准已经偏低,如果按此数额标准量刑确实过重的,可以报请最高人民法院核准后在法定刑以下量刑”,但正如最高人民法院有关人员所介绍,“近年来,全国法院每年新收的一审虚开增值税专用 、用于骗取出口退税、抵扣税款 案均多达几千件,如对于依据《增值税解释》规定的数额标准量刑过重的,均需按法定刑以下判处刑罚报核程序报最高人民法院核准,显然不现实.”54二是程序异常严格.按照相关司法解释,根据《刑法》第63 条第2 款规定报请最高法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件,应当逐级报请上级法院审核,几乎是四级终审,程序不可谓不严,流程不可谓不繁.因此,出于效率和便捷的考虑,实践中特别是基层司法机关,恐怕更多地还是会采取类推适用等“变通”的做法.正如最高人民法院有关人员所言:“随着司法实践中遇到的需要适用特殊减轻制度的案件的增多,必然带来最高人民法院核准此类案件工作量的大量增加以及这类案件处理的程序复杂和时间延长,进而导致部分下级法院因怕报请程序麻烦,考虑尽早结案的社会效果等原因而改由其他方式处理,或者不再适用,直接在法定刑以内量刑(实际结果往往是偏重),或者不再适用特殊减轻,直接适用《刑法》第37 条作出免予刑事处分的判决(实际结果往往是偏轻),或者是通过法律解释来规避适用有关罪名,或者是与检察院沟通协商做撤诉处理,等等.”55这是特殊减轻制度发挥作用不力的主要原因.

特殊减轻制度作为缓解形式正义与实质正义冲突、实现个案罪刑均衡的救济措施,其过于严格的程序饱受诟病.有的学者指出:“从立法论上来说,对酌定减轻处罚规定如此严格的程序条件,有不妥之处.”56因此,“如何降低《刑法》第63 条第2 款的适用门槛,充分发挥本规定的价值和功效是值得研究的问题.”57降低《刑法》第63 条第2 款特殊

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减轻制度的门槛,关键是要平衡公正和效率的关系.从特殊减轻制度沿革看,1979 年刑法仅规定“经人民法院审判委员会决定”,即可以在法定刑以下判处刑罚,而1997 年刑法修订时,鉴于“在实际执行中,由于对判处法定最低刑还是过重的情况界限不明确,各地人民法院掌握界限不统一,随意性较大,存在不少问题.因此,适用这一规定,必须有严格的程序”,将刑法规定的“经人民法院审判委员会决定”,修改为“经最高人民法院审判委员会核准”.然而,这种程序上的严格限制,虽然较好地保证了司法标准的统一,但同时也导致了司法实践中的规避法律或者司法低效率,影响到制度功能的发挥.因此,有必要从程序上重新加以研究,改变“一放就乱、一收就死”的局面.在此,笔者认为,有必要考虑通过修改刑法或由全国人大授权,将特殊减轻制度核准权下放至各高级人民法院,由各高级人民法院审判委员会讨论决定核准,同时报最高人民法院备案.同时也建议最高人民法院可以通过制定司法解释、发布指导性案例等形式,加强对地方各级法院适用特殊减轻制度的指导和监督.检察机关同时也应当将适用特殊减轻制度的案件作为量刑监督的重要内容,以促进法律的统一正确实施.

(三)技术层面:加强对适用法律方法的省察和监督

德国学者魏德士指出:“对法律工作者而言,对方法的忠诚起着自我监督的作用.当‘法律适用的精神和目标’毫无约束地专行时,方法就发挥着报警器的作用.……如果法律适用者不打算用其自身的法政策愿望与目标来代替立法的地位的话,那么方法上的自我约束是有益的.”58基于长期以来形成的实质主义思维模式,我国司法实践中普遍存在着不重视逻辑的现象,司法人员也普遍缺少法律方法论的自觉.近年来,随着德国以及我国台湾地区法律方法论著作的大量引介,法律方法论在我国日益成为一门“显学”,这也契合了我国法学研究从“立法中心主义”向“司法中心主义”转向的迫切需求.最高司法机关也高度重视法律方法培训,自1998 年至2012 年,国家法官学院即与德国国际合作机构联合举办20 多期法律适用方法培训班.正如高憬宏法官所言,“(对于疑难案件)法律适用的结果是否存在唯一正解尚存争议,但是法律适用方法的客观化和统一却并非不可能:法官通过运用统一的、能为客观标准所衡量的法律适用方法,作出契合法律规范和承载法律基本价值内涵的裁判结论,在某种程度上也是回应了统一适用法律的司法本质要求.”59

需要指出的是,对于我国大多数司法人员来说,法律方法还是一门陌生的学问,即使法学理论界对法律适用方法中的一些争议问题也缺少深入研究.比如本文中所涉及的“坦白”减轻处罚条款适用扩大化的问题,就直接涉及到解释与类推的界限,以及有利于被告人的类推的技术和价值上的正当性问题.笔者在前文主要从技术层面否定其成立有利于被告人的类推.然而,即便在技术层面成立有利于被告人的类推,也并非就在价值层面自然而然地获得了正当性.因为,无论类推是否有利于被告人,都存在着侵蚀现代法治必需的“分权原则”和“法律安定性”原则的危险,同时也有悖刑法明确性和确定性的要求,进而损害刑法的安定性,即使有利于被告人的类推也不例外.我国台湾学者韩忠谟指出:“然一般学者尚有以为在有利于被告之情形下,如刑之减轻或免除等,亦许类推解释者,余以为刑法制定,所以昭信守,国家与人民共之,以无为有,以轻为重,固属不可,以有为无,以重为轻,亦非所许,失入之与失出,其失相同,安在其有利于被告时,即谓可以类推解释乎.”60意大利学者杜里奥·帕多瓦尼也认为:“有利于被告的类推与其他类推具有同样的性质:它们存在的前提都是法律有‘漏洞’,即存在一种法律没有规定的情况.支持对有利于被告的规定适用类推的理由,同样可以用于不利于被告的类推.因此,适用有利于被告的类推,实际上不是‘填补’法律的空缺,而是在破坏法律规定的一种秩序.”61类推在本质上体现为正义原则与分权及法律安定性原则之间的利益权衡,并非全然有利而无弊.因此,在类推适用时,“(法律续造的支持者)必须清晰地阐明,支持法官对制定法进行补充或校正的理由比分权和法律安定性的理由要更为充分”.62然而,对于有利于被告人的类推,我国刑法学界普遍忽视了价值层面正当性的考量.

基于上述认识,笔者认为,司法权具有扩张的本性,而类推作为司法填补立法漏洞的重要方法,则属于“双刃剑”,在实质正义的名义下,既可以用来实现人权保障的目的,也可以轻易突破罪刑法定的底线,可谓“用之不当,国家个人两受其害”.因此,基于我国法治发展的阶段性特征和司法人员整体素养,从维护国家法律统一正确实施的高度,有必要加强对司法人员适用法律方法情形的监督,特别是要加强对适用(有利于被告人的)类推的监督,以防止法律方法误用和自由裁量权滥用.其一,对于适用(有利于被告人的)类推的,由于其已经属于“填补法律漏洞”的范畴,因此必须在裁判文书中特别加以说明,对其适用的前提(法律漏洞)、依据、条件等要充分说明理由,“法律适用者离法律越远,他就越有义务对他的背离说明理由”63;其二,对于适用(有利于被告人的)类推的,由于属于对法律的突破,故建议严格程序,参照特殊减轻制度的相关程序,明确该类案件需经本院审判委员会讨论后,报请高级人民法院核准,并报最高人民法院备案;其三,建议最高人民法院通过发布指导性案例等形式,加强对地方法院 (有利于被告人的)类推案件的指导,统一规范司法;其四,检察机关要加强对审判活动和裁判文书中法律方法适用情况,特别是(有利于被告人的)类推适用情况的监督,发现问题要及时监督纠正.

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2、司法判决理由的法律解释的不足与完善建议 口 单忠献 (青岛市崂山区委党校,山东青岛266061) 司法判决理由是司法权合理化最重要的指标,也是法官思维水平的最典型表现。作为证明司法结果正当性的关键因素,法官的法律

3、论法律前见对司法裁决的影响内容美国法学家德沃金将法律解释学与伽达默尔的哲学诠释学进行有效果的视域融合,并挖掘了法律前见的内涵。法律前见是法官司法作业得以进行的前提,必然会影响到法官裁决权的正当行使。以是否符合法律的规范意

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