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【专科生论文】关于危害公共安全罪的认定方法:一个法经济学的视角(论文资料)

星级: ★★★★★ 期刊: 权威作者:孙泽生浏览量:3083 论文级别:优秀本章主题:成本和风险原创论文: 5156论文网更新时间:10-28审核稿件编辑:Dave本文版权归属:www.5156chinese.cn 分享次数:2973 评论次数: 6023

导读:危害公共安全罪的认定方法:一个法经济学的视角是一篇关于成本和风险方面的论文提纲写作,适用于本专业专科生和本科生以及硕士研究生在撰写毕业论文时阅读参考借鉴,希望对学生们的论文写作启到帮助。

摘 要:涉及公共安全风险犯罪行为的罪种适用因法条竞合之故面临很多争议,存在认定方法上的困难.本文基于识别成本、防控成本和外部性三个维度建构了一个罪种适用的识别框架,提出先认定外部性,继而认定其识别和防控成本,以最终判断罪种适用的认定方法.应以直接和间接法则认定外部性存在与否,并依据科学和经验法则、显示性法则和演化法则判断外部性强弱.产权/ 权利的配置、所有可得信息能使得风险可低成本识别,可识别本身就提供了主动防控风险的可能性,但法定义务则限制了对风险的识别;拒绝交易的可能、科学和经验法则、技术可能性与成本的衡平以及监管制度的存在及可靠性,可作为防控成本的衡量标准使用.

关键词:危害公共安全罪 外部性 识别成本 防控成本

最近十多年来,社会围绕公共交通、食品安全等领域频发的恶性案件是否适用于危害公共安全罪存在很大的争议.其焦点一是在于发生人身伤害或有公共安全风险的犯罪行为应否适用《刑法》第三章规定的生产、销售伪劣商品罪或者第四章中的侵犯公民人身权利罪;焦点二是对《刑法》第二章列入的诸如交通肇事罪、破坏交通设施罪与以危险方法危害公共安全罪出现竞合时之适用问题.尤其是,以危险方法危害公共安全罪的诸多判例被批评有扩张适用、成为“口袋罪”的趋势.①现有的文献讨论中,在竞合情形下,对涉及不特定个体的人身伤害或公共安全风险的行为,如何认定适用不同罪种尚缺乏较一致的识别框架,虽有文献指出,在最终导致伤亡的案例中适用伤害罪是简化的判定方法,②但近年来的大量判例均不遵循此一观点;通说理论强调从重或者重法优先于轻法的原则,③判例中多遵循这一观点,但这是否就意味着司法资源的最优配置和社会成本的最小化?学界多有质疑和批评.而且,对未导致伤亡或伤害程度较轻,但已引致明显公共安全风险、却不构 身伤害罪的行为犯如何规范罪种适用,仍是待解之题.

以法经济学视角看,法律是“一种影响未来的激励系统”.④考虑到司法资源的有限性,其配置应与不同犯罪行为的社会成本正相关.不同罪种的设定用以反映一类犯罪行为所导致的社会成本的范围和程度,罪种对应的刑罚本身亦是加诸于犯罪者的成本项,借以激励潜在的犯罪者避免因其行为引致此类社会成本的合适度量.因危害公共安全罪规范对象为人、由人组成的公共群体及与之关联的公私财产,人身安全是危害公共安全罪的必备要素,⑤本文将基于识别成本、防控成本和外部性三个维度建构一个罪种适用的识别框架,来尝试性解决前文所述的危害公共安全罪认定的司法实践难题.

一、识别框架

不同罪种的设置及其量刑范围是为了因应不同类犯罪行为的社会危害范围和程度,来实现对危害之控制成本和收益间的均衡.识别一种侵权行为所应适用的罪种,可基于识别成本(CD)、防控成本(CP)和外部性(EX)三个维度展开分析.识别成本是指不特定个体识别潜在的人身伤害风险的成本,它之所以重要是因为公众一般可以凭借个人经验、观察及所有可得的信息获得对特定人或者群体行为风险的认识,并可由这一风险认识来调整自身行为.当识别成本很低时,诸如在一般的社会交往中,因感情、财产纠葛或者口角导致的人身伤害案例中,处于纠葛中的特定个体具有明显较高的风险,非涉事者可以认知到自身法益被侵害的风险几不存在;而涉事者也较普通公众有更多关于纠葛的风险信息,因此特定个体的识别成本也是不高的.而一旦识别成本较低,公众就不需要为此类风险支付成本,而特定个体持有的较多风险信息,为其主动风险防控提供了明显的可能性.因此,此类犯罪的社会危害性明显较小.在同等的人身伤害条件下,识别成本低的情形应因应于刑罚强度更低的罪种和更轻的量刑.

但当识别成本较高时,因公众难以知晓风险来源于何等行为人或群体,或者虽技术上可以识别,但法规或者职业规范限制了对风险的识别,则社会危害性明显增加.其引致的结果是,如果公众难以支付应对此一风险的高成本,立法者和司法机构就应当对高识别成本下的法益被侵害行为制定并适用采取刑罚强度更高的罪种和较重的量刑.

防控成本是指以自身的预防性举措来有效降低人身伤害风险的成本项.一般而言,低识别成本本身就能为公众提供主动防控的可能性和风险防控成本.低识别成本和低防控成本均满足条件下,法益被侵犯后甚至可以不需要适用《刑法》来规范.诸如,某甲与某乙因口角等纠纷而“约架”,结果造成双方轻伤或轻微伤以下,此时至多适用《治安管理处罚法》;仅在导致较严重人身伤害情形下,才会适用《刑法》中的人身伤害罪.原因在于,“约架”双方均有明显地选择去防控、规避人身伤害,即便“约架”造 身伤害,公众也不因此面临任何明显的法益侵害风险.但高识别成本条件下,即便主动防控成本大幅升高,但仍有明显地被动防控空间,总的防控成本仍可能是有限、可控的.诸如,对入室盗窃和人身伤害犯罪,公众虽事前较难识别出被侵害的风险,但诸如加装防盗门窗、关好门窗、防止家庭信息泄露、选择更好的物业管理等都是行之有效的防控举措.如果个体能通过低成本的防控来明显降低法益被侵害的风险,就可以节省有限的司法资源,此类犯罪行为不需要加之以重罪来规范.

决定社会危害性大小的另一关联因素在于法益侵害行为是否具有外部性.此处的外部性用以衡量犯罪行为是否会同时产生针对不特定个体的直接风险或实害之可能.适用危害公共安全罪的行为一定是具有外部性,非排他地针对不特定个体的、直接的法益侵害风险乃至实害的行为.如在《刑法》第二章中规定的交通工具、通讯设施、恐怖活动及防火、爆炸、投毒等罪种,因公众无法识别此类具外部性的风险,其社会危害性就比较高.但在外部性存在的情形下,按照防控成本的高低区分两种情形.其一为防控成本较低的情形.诸如,伪劣产品虽然有外部性,但只要遵守已有的食品、药品等生产和流通监管制度,经许可的以营利为目标的生产者、经销商能有效防控风险,公众亦可选择能释放严格遵从监管制度信息的经销商以防控风险.另一个例子是 等执法者.妨碍公务、袭警皆非针对特定个体,针对执法者的法益侵犯也具有外部性,它损害了公共安全服务的可得性和质量.但一般而言,受严格遴选和训练,具有取证、训诫和防暴之装备及执法权限的执法者群体,具有降低防控成本的明显优势和能力.其二为防控成本较高的情形.诸如,在公共交通、医疗服务等领域,公共交通、医疗急救服务被法定向所有公众开放,而不论行为人之潜在风险高低.在现有技术和社会认知条件下,公交车司机和医生难以通过识别并限制交易对象或者其他的预防性举措来防控风险,其个体的防控是低效率的;或者,即便技术上可行,但一旦防控失效,外部性将异常巨大的情形下,防控风险的成本仍是极高的.诸如针对行驶中之飞机、轮船、火车等交通工具的犯罪行为即属此类.因之,对第一类情形,因个体较低的防控成本,虽有外部性,但其社会危害性仍要低于高防控成本下的第二种情形,从司法资源配置效率出发,就应该对二者分别适用不同的罪种.

为简洁起见,我们可将识别成本(CD)、防控成本(CP)和外部性(EX)三个维度分别区分高、低两种情形,分别以下缀H、L 代指,可得图1 所示的罪种认定分析框架.与人身安全及关联的公私财产类权益侵害的罪种范围主要包括《刑法》第二章的危害公共安全罪,第三章的生产、销售伪劣商品罪,第四章的故意伤害罪以及第六章的妨害社会管理秩序罪,其适用情形被报告在图1 中.

在不存在外部性EX 的四种情形下,包括扰乱公共秩序和故意伤害两类罪种,且均以产生实害为认定条件.在扰乱公共秩序犯罪中,致人重伤、死亡的情形即转适用于故意伤害罪;而故意伤害罪中,致人重伤、死亡等严重人身伤害情形下的最高刑期可至无期徒刑乃至死刑,后者已是所有刑罚中的最高刑罚强度,但量刑起点却从拘役或管制开始.如果存在外部性,可主要分为两类罪种,仅当识别和防控成本高时才适用危害公共安全罪,它相对生产、销售伪劣商品罪的惩罚强度更高,以反映不特定个体面临的高识别和防控成本.

同时,从惩罚强度与罪种的匹配看,在类似法益伤害条件下,同一罪种的惩罚强度因识别和防控成本的上升而上升.诸如,以抢劫致人重伤的,起点惩罚强度即为10 年以上有期徒刑,而一般的致人重伤行为起点刑则为3 年.动态来看,如果识别和防控成本下降,存在外部性条件下的刑罚强度亦可相应下降,因为公众可更多依靠自力识别进而防控风险;但如果出现外部性增强的情形,刑罚强度亦须相应上升.如在危险驾驶、交通肇事乃至以危险方法危害公共安全罪的递进刑罚强度设计上,即表现为由低外部性上升至高外部性,因而起点刑亦渐次升高的特点.

二、外部性的认定

对外部性的认定可循两个序贯的步骤进行:首先认定有否外部性,在存在外部性条件下再认定外部性的高低.一般而言,我们可通过两个途径来认定有否外部性:(1)直接法则,用以考察行为者的犯罪行为是否导致非排他地针对不特定个体的、同时的风险暴露;(2)间接法则,行为者的犯罪行为并不直接诉诸于不特定个体,而是经由对个体的人身伤害或具有枢纽功能的关联公私财产的破坏,导致非排他地针对不特定个体的、同时的风险暴露.无论是直接法则还是间接法则,其导致风险暴露的对象必须是不特定个体,这些个体在风险面前无法被排除在外,而且,风险向不特定个体的暴露必须是“同时”发生的.这里的“同时”,并非物理意义上的严格同时,而是对不特定个体风险暴露意义上的同时.⑥

对直接法则,当其一法益侵害行为非排他地直接针对不特定个体时,诸如使用放火、爆炸、投毒和决水等危险方法时,只要其影响的物理范围超越单个个体至不特定个体,向后者风险暴露的同时性条件是很显然被满足的,因而较容易判定其外部性的存在.但使用交通工具、高空抛物等其他危险行为是否导致外部性则争议颇多.诸如,在最早被判以以危险方法危害公共安全罪的姚锦云案中,该行为人驾驶出租车闯入天安门广场,加大油门,沿广场西侧冲向金水桥,造成5 死19 伤的严重后果.此案中使用的汽车可达到很高的速度并具有非常大的动能,而行人则仅能低速移动.一旦行为人以驾车方式冲向人群,汽车所及的相当物理范围内所有不特定个体都被暴露在风险中,而且因速度差和动能差的缘故,可认为是“同时”发生的.但相反,骑自行车无论如何也不会满足这一同时性条件.因而,前者有外部性而后者则无.再如高空抛物,只要所抛物具有较大的密度和较高的下抛高度,其获得加速后的较大动能和抛掷落点的不确定性便同时满足向不特定个体和同时性两个条件.

但直接法则下,诸如持刀杀人这样的人身伤害手段一般是难以满足向不特定个体和同时性两个条件的,即便是同一行为人持刀伤害多人亦如此.诸如2007 年4 月1 日的徐敏超丽江持刀杀人案.⑦该犯从某商店夺刀将店主刺伤后沿街奔跑,向沿途游客和路人乱刺,造成20 人受伤.虽然这一行为针对不特定个体,但以徐某奔跑伤人,向不特定个体的风险暴露是非同时发生的,因之不具有外部性.但这并不意味着所有持刀行凶行为都不具有外部性.在2014 年3 月1 日发生的昆明火车站暴力恐怖案中,以库尔班为首的5 人持刀从火车站临时候车区开始砍杀,致31 死141 伤,其中40 人系重伤.此案系多人持刀同时涌入公共场所杀人,而多人行凶会使得人身伤害风险被同时暴露于不特定个体,外部性便凸现出来.

对间接法则,代表性案例是针对公交车驾驶员、救治急重症医生的暴力行为.对行驶中公交车驾驶员的推搡、殴打、抢夺方向盘等行为,暴力虽仅诉诸于驾驶员及受其控制的操纵系统本身,但因驾驶员受攻击将使公交车存在不可预知的碰撞、倾覆和破坏风险,转而会导致乘客及公共交通工具所及一定物理范围内的行人和车辆被同时暴露在风险中.诸如,2005 年7 月7 日,骆某、王某等四人在公交车上偷窃时,王某刚割破被害人裤袋时就被发现并被揪住,被害人妻子报警,骆某即跑到司机林某处要其停车,但司机坚持等 来了再说.此时,骆某强行猛踩刹车,大巴车骤停,导致某乘客撞到扶手而昏迷,鼻梁骨骨折,被鉴定为轻微伤.这一案例后以“以危险方法危害公共安全罪”立案,法院也认定成立该罪.但其是否存在外部性存在争议.反对者认为,此一行为仅导致公交车的急刹车,虽然有导致乘客轻微伤的引致后果,但因为公交车允许乘客站立,而急刹车在普通的城市道路行驶中在所多有,从急刹车和轻微伤出发,并不能得出适用危害公共安全罪的结论.⑧如此,也就不存在外部性.但如前所述,此一案例之要害不在于急刹车和轻微伤.众所周知,车辆刹车板在油门左侧,处于司机控制之下,踩刹车必然意味着要推搡司机使其(至少部分)失去对车辆的控制,虽然最终结果仅为公交车的骤停,并未发生侧翻、碰撞和其它破坏,是多种或然性结果中最好的一种.但没有理由认为骆某之用力经过认真计算和谋划、有完全把握正好踩到刹车板,且司机对此完全配合;反之,骆某之暴力行为勒使司机(至少部分)失去了对大巴车的控制,并转而致公众同时暴露于风险中,外部性表露无遗.

再来讨论对救治危急症的医生施之暴力及关联医疗设施破坏的案例.在2009 年8 月24~25 日,殷某等9 人因与成都医学院第一附属医院未就赔偿事宜达成一致,轮流守候不准院方将死者遗体移出手术室,还将其生活用品带入手术室,破坏了手术室的无菌环境.同时,殷某等采取在医院大门口摆花圈、烧纸钱、拉横幅等手段围堵主治医生,堵塞医院进出通道.造成连续三天二十余台手术无法进行,接诊的六台急诊手术被迫转院.殷某等人后被以扰乱社会秩序罪起诉,并被判处1~3 年有期徒刑,其中五人适用缓刑.⑨此案例的直接法益侵害为医疗机构的手术室和进出通道,因无菌环境被破坏,使得在诊、待诊的危重症手术的可得性被破坏;进出通道被堵塞使现实和潜在的危重症诊疗难以展开,相应的不特定个体被同时置于因患危急重症有重大生命、健康风险,但维持生命、健康的医疗服务被暴力中断的风险之中.其对人身法益被侵害的风险明显有异于一般公共场所的社会秩序被扰乱情形.针对医生和关联医疗设施的破坏,会导致急重症救治能力的下降或在一段时期内的丧失,使得已在救治中、待救治及潜在需要即刻救治的不特定群体暴露于风险中,其外部性类同于前述以侵害交通工具或其驾驶人,进而导致不特定公众被暴露于风险之中的情形.

经由以上直接或间接法则,如果认定外部性存在,可接下来评估外部性的高低.一般而言,我们可基于以下3 个法则进行判断:(1)科学和经验法则;(2)显示性法则;(3)演化法则.以下分述之.

意大利学者帕多瓦尼提出判断危险可基于“当时最好的科学法则和经验”,⑩我们在衡量外部性高低时予以借鉴使用.诸如在发生于广东惠州的高空抛物案中,居住于19 楼的黄某因吸毒后情绪失控,先后将房内的碗碟、电水壶、玻璃瓶等抛向屋外,导致停放在露天停车场的三辆轿车受损.该小区保安发现情况后报警, 赶到现场后黄某拒绝开门,又将燃气瓶抛出,所幸落在空地上,未造成伤害.?另一案例中,林某、黄某等3 人在高速公路边朝过往车辆投掷石头砸车玩,林某投掷的石块穿过一车辆的前挡风玻璃,砸中副驾驶座位被害人面部,致其死亡;后黄某等人抛石导致其他过往车辆车窗等部位受损.?从科学和经验来看,高空抛物之外部性的强弱与所抛物体密度、质量、高度等因素有关,例如,质量接近的排球和棒球被抛出后所受空气阻力不同,所能获得的动能差别很大,前者基本无害,而后者完全可以导致人身伤害.黄某所抛的物体为金属、陶瓷和玻璃制生活用品,从数十米高空自由落体加速后,所具有的动能完全能够造成一定的人身伤害;但相较于高速公路上100 公里/ 小时以上的车速、抛石超100 公里/ 小时的相对速度以及足以致人死亡的动能,前者的外部性显然要较后者为低.

在公路窨井盖盗窃案例中,因破坏了公路交通设施的完整性,盗窃窨井盖的外部性明显存在,但其高低与所处时空环境有关.给定窨井盖本身的面积,公路限速越高,车辆驶经无盖窨井时可能遭受的风险越大;越是繁忙路段,导致伤亡的概率越高.一般生活经验告诉我们,除非车速低至10 公里/ 小时左右,否则车辆驶经无盖窨井几乎必然发生倾覆及人身伤害;行人跌落无盖窨井几乎必然导致伤亡.其外部性的高低可体现为与道路限速和通行车辆及行人数量正相关的函数.如果考量到驾驶员因突然发现无盖窨井而采取的自我保护型规避行为及由之引致的额外风险,其外部性还会趋于提高.

如果外部性已表现为导致重伤、死亡或者关联公私财产重大损失等实害时,我们可以采取更简单的显示性法则来进行认定,即以所被显示的实害程度来衡量外部性高低,图1 所显示的外部性高低及其对应的刑罚强度就是按照现行《刑法》中相关罪种之类于“尚未造成严重后果”或者“造成严重后果”的显示性法则确定.这一衡量的可能性端赖于实害的可度量化,诸如伤亡的数量和程度等.但如果外部性未表现为实害,或者实害难以度量,则需要采用前述的科学和经验法则来进行衡量.前文所述的广东惠州高空抛物案、骆某致公交车骤停案就未表现为实害或者实害较轻,但这只是多种或然性结果中的最好或较好结果.外部性的认定需要以科学和经验法则去评估最坏或者较坏的或然性结果.殷某等破坏医疗设施并堵塞通道案中,重症未及时救治可能导致从健康质量下降到死亡的一系列可能,它与已存的急重症交织在一起,难以准确度量由殷某等行为导致实害的因果关系,这时,以科学和经验法则来认定其行为影响急重症救治的程度,是较好的选择.

但行为之外部性具有演化的特征,因而还需要从演化法则来度量可能的外部性变化.以交通安全犯罪为例,本源上讲,汽车驾驶一定会导致风险和外部性,所以,驾驶行为本身是特权而非权利.基于交通运输管理法规这样的社会契约,公众接受可控的风险来换取汽车使用带来的收益,这里的可控就是只有经许可、接受社会契约的驾驶人才能上路行驶,我们可以视此时的外部性为衡平的“0”值.一般的违反交通运输管理法规的情形,只要驾驶人仍基于对安全义务的适当谨慎遵从,而未显示出明显上升的外部性,就不受《刑法》规范.但被列为危险驾驶的若干种情形不仅违反社会契约,而且使得外部性明显超出衡平的“0”值;在驾驶员违反社会契约致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的,所显示的外部性进一步上升.但此时的外部性仅为驾驶员非故意的情形,交通肇事后的及时停车、施救是阻止外部性上升的法定义务.《道路交通安全法》第70 条就规定,“在道路上发生交通事故,车辆驾驶人应当立即停车,保护现场;造 身伤亡的,车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员,并迅速报告执勤的交通 或者 机关交通管理部门”.如果交通肇事后继续违反社会契约,以汽车的速度和动能,将不特定个体极短时间内暴露于风险之中,导致进一步的实害发生,其外部性将演化至更高的水平.此时的认定标准是相对于衡平“0”值而言:驾驶员在感知到事故后是否采取物理可判定的即时停车、报告和施救行为.如是,即便事故造成伤亡数量较大、较重,也仅影响量刑而不影响罪种适用,因其外部性仍是有限的;如否,则可认定外部性继续上升.其表现之一为逃逸但未导致进一步显示的外部性,其二为逃逸且导致进一步的事故乃至伤亡情形,后者之外部性要明显强于前者.

以孙伟铭案为例,其长期无证驾驶已构成对社会契约的破坏,犯罪当日为其亲属祝寿大量饮酒后,继续无证驾驶,此时的外部性已明显超出衡平“0”值,其醉驾过程中先追尾同向行驶的车辆,虽然事后并未导致所追尾车辆的人身伤亡,但其不停车求证事故可能导致的人身伤害和财产损失,已不履行阻止外部性上升的法定义务;继而,在其连续的超限速行驶中,越过双实线逆行与4 辆轿车相撞,导致4 人死亡、1 人重伤,财产损失5 万余元,?外部性的继续上升已将更多的不特定个体同时暴露于风险之中.但需要申明,外部性的演化并不必然是单向的由低到高的上升.仍以汽车驾驶为例,可以合理推测,随着无人驾驶技术的成熟,无人驾驶汽车将不存在危险驾驶和交通肇事之可能,其外部性将会趋于下降乃至重归衡平“0”值.

三、识别成本和防控成本的认定

在外部性已被认定的情形下,之所以要继续认定识别成本和防控成本,缘由在于,外部性考量的是一行为是否同时将不特定个体置于风险之中及其风险程度,但由于司法资源的有限性,如果公众可很便宜地识别和防控风险,那么,为提升资源配置效率,用以规范该行为的司法资源量就可以适度减少.我们的观点是,一般而言,如果识别成本是低的,那么就提供了良好的风险防控可能性,因之识别成本的认定应先于防控成本.

在识别成本认定上,可考虑的方法至少有以下三个方面:(1)产权/ 权利的配置;(2)所有可得的信息;(3)法定义务.

首先,分析产权/ 权利配置因素.所有的犯罪行为都是对某一法益的侵害行为,之所以有“侵害”,要义在于它已被配置于某一或者不特定个体.因而,可通过对产权/ 权利配置情形的分析,来判断法益被侵害风险被低成本识别和主动防控的可能性.产权/ 权利配置情形给予公众清晰的行为边界和权利配置的认知,如果不占有产权/ 权利,隐含的含义就是其应对自身的越界行为负有先验之责任.诸如在陕西省蓝田县的案例中,陈某某在玉米地里私自安装电网,以电击田间动物,致二人死亡,被判处以危险方法危害公共安全罪.?究其原因,玉米地之经营权、收益权当然为陈某某所有,但如果该地非孤立凸出的存在,而与其他地块、道路等交界,则法律并不禁止他人可以便宜方法穿行,当然前提是不损害陈某某的收益权.因此,此一产权配置下,他人识别陈某某安装之电网的成本显然是高的.而在另

危害公共安全罪的认定方法:一个法经济学的视角
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一发生在海南省万宁市的案例中,陈圣养为防止小偷偷其院子里的槟榔,将 装设在槟榔园中,造成踩到装设的 的潘某死亡.此案同样被判处以危险方法危害公共安全罪.?但与前案的核心不同在于,陈圣养的院子如以篱笆、院墙等方式显示其拥有的产权,则这一产权是排他的,非经其允准他人并无权利进入其槟榔园内,那么以墙为标志的院子或园子清晰地发出了潜在风险的信号,对其识别是显然容易的.而在道路交通领域,驾驶行为本身是特权而非权利,大多数国家均立法宣示行人拥有永远的路权;除非特别规定,机动车仅在机动车道享有路权且排序于行人之后,在非机动车道和人行道等区域,行人更拥有完全的路权.这种路权配置下,行人识别过往行驶车辆中高风险驾驶者的成本自然是极高的,而不同车辆之间也难以识别潜在的高风险者.

其次,分析所有可得的信息因素.在一般的因经济、情感或口角纠纷而导致的人身伤害案例中,公众拥有较充分的可得信息来低成本地识别风险.而在存在外部性的不少情形下,公众仍可通过所有可获得的包括但不限于科学、经验的信息来识别潜在的风险.诸如,公众对于建筑物邻近区域通行的经验表明,极靠近建筑物的适当距离是高风险区域.住宅楼的阳台、窗户、办公楼的玻璃外墙、大桥或天桥等建筑物边缘下方都有可能出现高空坠物,其物理可及范围就是风险区域.因之,“君子不处危墙之下”,公众可以认知到其活动范围应适当远离此一风险区域,此时的识别成本是低的;而高空抛物则远远超出了公众对风险的认知范围,识别成本就比较高.

另如,我国的药品生产、销售均需特别许可,在生产、批发到零售的各环节中,批发商可循生产商之获得许可与否及其质控之合规性,零售商可据批发商之资质和质控条件之合规性来决定是否与之交易,公众可循经许可的经销商来得到药品,这时的识别可完全依据每一环节是否获得诸如《药品经营许可证》的资质及是否通过GSP 质控体系认证进行,识别成本并不高.食品市场也大体如此.但如果法律允许/ 不禁止未经许可认证的生产商、经销商直接向公众销售食品,如农村中普遍存在的自产自销行为,则识别成本仍是高的.

在颇有争议的三聚氰胺奶粉案例中,张玉军等人生产含有三聚氰胺的混合物(蛋白粉)并经多人将其销售至多地奶厅(站),被经营者添加到原奶中,再销售给石家庄三鹿集团股份有限公司.此案的争议之处在于张玉军等应以以危险方法危害公共安全罪还是以生产、销售假冒伪劣产品罪定罪.其外部性自无争议,争议在于公众对此一风险可否识别并防控.以实情观之,三鹿奶粉当时系“国家免检产品”.按照国家质检局发布的《产品免于质量监督检查管理办法》的规定,如果一家企业某种产品获得免检资格,包括生产、流通领域在内,国家、省、市、县各级政府部门均不得对其进行质量监督检查.这一始于2000 年的制度在三聚氰胺奶粉案曝光后的2008 年即被迫废止.无论制度设立初衷如何,由于免检产品制度的存在,使得三鹿奶粉脱离了食品生产、经销的许可监管体系,公众对风险的识别是不真实的,真实的风险识别成本要高于无监管的食品生产、销售情形.

再次,分析法定义务因素.诸如,对医生而言,《职业医师法》第20 条规定,“对急危患者,医师应当采取紧急措施进行诊治,不得拒绝急救处置”.对急危症法定义务如此,但急危症与否只有已予诊查后方能知晓,这对于风险的事前识别已毫无价值.医生职业的法定义务完全约束了其对风险的识别,无论急危症是否存在,识别成本都趋于无穷大.另如,因其公益性,《合同法》第289 条规定,从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求.由此,在公交车、出租车、飞机、火车和轮船等交通工具的运营中,往往既不能亦不被法律允许识别高风险乘客,同样导致了极高的识别成本.

低识别成本往往意味着主动防控风险的可能性和选择项,至少包括拒绝交易、远离风险区域、选择披露更多信息的产品等.但外生的经济、法律和道德等约束会使得防控成本的认定显然不同于识别成本.一般而言,我们可从以下四方面来认定防控成本的大小:(1)拒绝交易的可能;(2)科学和经验法则;(3)技术可能性与成本的衡平;(4)监管制度的存在与可靠性.

首先,我们来讨论拒绝交易的可能.在前述的识别成本认定分析中,只要公众可低成本地识别风险,一般而言,除非负有法定义务,则拒绝交易总是可能的低成本防控选择.但在有法定义务不被允准识别风险时,防控成本一般是较高的.仍以医生职业为例,2015 年发生于福建省立医院的案例中,一名84 岁男性持刀将该院某主任医师李某砍伤,但行凶致其高血压病发,转之又得以在同一医院ICU 病房接受重症监护.?这里,事后识别都不能转化为有效防控风险的可能.因之,在一般的医疗、公共运输领域,因法定义务不能拒绝交易之故,防控成本都处于较高水平.

在《刑法》第290 条聚众扰乱社会秩序罪中罗列的“工作、生产、营业和教学、科研、医疗”六种情形中,可以将工作、生活、教学和科研归为一类,此类机构正常活动的开展一般并不面对不特定个体,其机构内群体风险则是可识别的.因此,即便其正常活动被外力中断,并无外部性发生;而且,它们一般可以通过门禁、加强保卫制度来识别潜在的高风险者,并通过查证、登记、拒绝进入等方式来防控风险.诸如酒店、超市等营业场所,其营业活动同样没有外部性:虽然面对不特定个体,但并无法定义务禁止其对潜在交易者的识别——一旦能识别出潜在高风险者,则拒绝交易是受到法律认可的行为.所特殊者仅有医疗秩序.前已述及,对其的围堵、暴力和破坏足以导致明显的外部性,且因其不被允许识别风险之故,拒绝交易的可能性法定不允许存在,防控成本很高.将其与前五种场所并列明显是有悖于事实和逻辑的.

其次,我们来讨论基于科学和经验法则的防控成本.前已述及,依据科学和经验法则,公众可识别某些外部性情形下的风

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险.诸如高空坠物之类的外部性情形可得到低成本的防控.陈圣养案中,他人因已知其槟榔园产权明确,且有物理边界(院墙)可供识别,仅从经验出发,就可以通过不进入或者经许可进入这样的谨慎行为来低成本地防控风险.再比如,道路窨井盖失窃案例中,如窨井盖位于封闭的单位大院内或位于公路之绿化带内,稍具常识的一般公众都可知绿化带本身不为交通而用,单位内部的窨井盖保全可由适当的保卫制度来防控风险.这些情形下,防控成本都是低的.而作为经验来看,一条通行中的道路自应有基本的通行条件,车道上窨井盖的缺失使得道路通行性下降或部分丧失的情形不在公众的经验之内.

再次,我们来讨论技术可能性与成本的衡平.一般而言,如不考虑成本,则我们总可找到技术可能性去极大程度地防控风险.诸如,在抢夺公交车方向盘案例中,可设计独立封闭的驾驶室物理隔绝司机与乘客,则方向盘被抢夺就基本不可能发生.但如此一来,公交车的秩序和车内安全就需要额外人力维护之,而额外人力的普遍配置会导致极明显的运营成本上升,它转而要么导致公共财政补贴的大幅度增加,要么导致公交车的低成本、普惠服务特性丧失,这种大幅增加的社会成本不是合意的结果.因之,技术可能性与成本衡平的结果是公交车司机兼及车内秩序和安全,为此付出的被暴露的、难以防控的风险就需要法律给予特别保护.总体上看,所有的其他现代公

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共交通工具都是技术与成本衡平的结果.我们很容易想象,如不计成本,私人包机、包船、专列都是技术上可实现的选择,但衡平技术可能性和成本后的均衡结果只能选择以特别的法律保护,来使得公众获得较低成本、公共可及的交通服务.

但需要申明,并非所有运输工具相关案例都具有较高的防控成本.在2011 年的湖南警车坠湖案中,因李某打伤他人故,民警杨某驾驶警车与民警谢某、朱某送李某去市公 调查,途中李某站起抢夺警车方向盘,致使警车坠湖,民警杨某等死亡,李某和朱某受伤,警车毁损.?此案后被判以危险方法危害公共安全罪.但警车非普通公交车, 本身具有执法许可、装备和技能,其风险防控成本较低,如此情形下,再适用危害公共安全罪是颇值得商榷的.另一个例子是在医疗领域.面对多发的恶性伤医案,最高人民法院联合多部委发布的《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》中,提到 机关可根据需要在医疗机构设立警务室; 部据此进一步规定,二级以上医院一律作为巡逻必到点, 医院必须设立警务室.但2016 年分别发生于湖南邵东和重庆石柱的伤医案显示,对医生的攻击致伤致死

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是无法以警务室来防控的;为每名医生配置保安或者警力技术上完全可行,但明显缺乏成本可行性,也是极为低效率的做法.全副武装之医生或被保护之医生群体亦是古今中外从未闻之.因此,存在外部性条件下,基于技术可能性与成本的衡平并据此适用罪种,是合理的应对伤医案的做法.

最后来讨论监管制度的存在及其可靠性.食品、药品等领域的许可、监管体系的建构本身就是为了通过可识别的信号来强制生产者、经销商之生产、销售行为符合公益,它同样带给公众可用的识别信号和风险防控途径.因之,既然风险能被低成本识别,则通过选择交易对象来防控风险也是低成本的行为.反之,如果法律允许或不禁止未经许可或监管的食品等生产和经销行为,其防控成本依然是很高的.从我国《刑法》对“生产、销售假药罪”等罪种的归类来看,早期曾将之归入“危害公共安全罪”一章,但随着监管制度的建立和发育,新的《刑法》已将其归类到“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中,其刑罚强度也明显较第114 条规定为轻,就反映了随着监管制度的建立和完善,防控成本已明显下降,也就不需要再以极重法规范这一现实.但前文提及的曾广泛适用的产品免检制度对监管制度的负面影响,使制度的可靠性面临公众广泛的质疑.既然制度不能提供低成本、可信的识别信息和防控选择,防控成本重又变得高昂.三聚氰胺奶粉案例中,张玉军被以以危险方法危害公共安全罪起诉并判处死刑,而非依照生产、销售伪劣商品罪宣判,缘由于此.

四、结论性评述

法律制度的成功在于达到并维持极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡.?具有外部性的犯罪行为同时将风险加诸于不特定个体,如果这些个体因成本、技术和法定义务之故缺乏识别和防控风险的能力,则社会必须通过法律的更强保护来降低其法益被侵害的概率,也使得侵害人重新评估其犯罪的成本和收益,这是危害公共安全罪制度设计的核心激励和均衡所在.同时,将有限的司法资源更多配置到边际社会成本最大的犯罪行为,是实现司法资源配置优化的合理途径.如果公众可以低成本地识别并防控风险,激励其这样做就可以节省有限的司法资源,这就是我们在以认定外部性来评估公众的风险暴露的同时,还主张依据公众的识别和防控成本来认定适用罪种的原因.

本 调了在认定犯罪行为是否适用危害公共安全罪时,应首先认定外部性,继而认定其识别和防控成本,以最终判断罪种适用的分析思路.我们提供了以直接和间接法则认定外部性存在与否,以及以科学和经验法则、显示性法则和演化法则判断外部性强弱的认定方法.笔者要特别强调,外部性认定中务必以“同时”“针对不特定个体”为限制条件,并且“同时”并不能以单纯的物理维度来理解和界定,而应以公众被暴露至风险之下以及能做出有效识别和防控的时间比较为界定.

我们还提供了认定识别成本和防控成本的方法.即一般而言,产权/ 权利的配置、所有可得信息能使得风险可识别,但法定义务则限制了对风险的识别.在很多情形下,可识别一般也意味着低的防控成本.而在认定防控成本时,拒绝交易的可能、科学和经验法则、技术可能性与成本的衡平以及监管制度的存在及可靠性都可作为衡量标准使用.

一旦外部性及识别、防控成本都已被认定,我们就可以较准确地认定某一犯罪行为是否适用危害公共安全罪或者其内含的何一罪种.只有兼具有外部性、高识别和防控成本的犯罪行为,才适用危害公共安全罪.如果不具有外部性,一般的人身伤害或者扰乱公共秩序罪等罪种更为适用.但如果具有外部性,识别和防控成本却较低,以食品药品领域犯罪为例,生产、销售伪劣产品罪是更有效的适用罪种,除非能证明其不接受监管或不需要监管是法律所接受的行为.如果已认定适用危害公共安全罪,但仍存在其内含罪种的竞合,诸如交通领域的犯罪行为,按照演化法则,以其外部性强弱来确定罪种适用是完全可行的.

虽然刑法通说强调在面临竞合情形下,应采取从重处断或者重法优先于轻法的原则,但在应对涉嫌危害公共安全罪的犯罪行为时,不考虑社会成本而一味强调适用重法并不是社会最优的选择,也就是说,定罪不仅仅需要考量外部性,而且要考量不特定个体的识别和防控成本,以通过刑法“这一影响未来的激励系统”充分发挥不特定个体和监管机构防控犯罪的规模经济效率.当然,特别罪优先于一般罪等刑法学通说理论仍是应予贯彻的原则.

[ 参考文献 ]

1、以成本和风险控制为视角的应付账款管理方法(平煤股份八矿,河南 平顶山 467099)长期以来,我国学者一直都比较偏重于应收账款的研究,对应付账款的研究相对比较缺乏,也得不到企业管理者足够的重视。基于此,本文以成本和风险控制为视

2、上市公司股权融资成本与风险控制研究 (太极集团重庆涪陵制药厂有限公司) 我国的资本市场虽然发展较快,但起步时间晚于欧美国家,发展时间更是较为短暂,因此有许多不成熟之处。由于多种原因,在我国的资本市场中,造成了上市公司的融资结构

3、园林工程采购成本与风险控制的研究(杭州中艺园林工程有限公司,浙江 杭州310019)园林的建设不仅要满足低成本以及高收益的目的,还要在园林建造的过程中实行科学的采购模式,才能在一定的程度上减少成本的支出。本文阐述了采购成本的概

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