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【学年论文】探讨关于《民法总则》的修改意见——以助益我国未来《民法典》之完善为视角(论文范例)

星级: ★★★★★ 期刊: 学报作者:胡雪梅浏览量:1738 论文级别:推荐本章主题:民法和总则原创论文: 5156论文网更新时间:01-06审核稿件编辑:Barlow本文版权归属:www.5156chinese.cn 分享次数:4786 评论次数: 8731

导读:关于《民法总则》的修改意见——以助益我国未来《民法典》之完善为视角是一篇关于民法和总则的毕业论文设计格式,免费分享供广大学者参考,希望对学生们写作论文提供清晰写作思路。

2017 年3 月15 日,第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》), 这是我国法制建设事业中具有重大意义的事件,更是我国民事立法进程中的里程碑.本次《民法总则》的颁布,不仅吸引了法律界空前的关注目光,而且广泛吸引了社会各界的高度关注.全国人大也先后三次在网上颁布《民法总则(草案)》《民法总则(草案二次审议稿)》《民法总则(草案三次审议稿)》(以下简称“草案”),向社会各界公开征求意见.法律界专家、学者纷纷通过年会、专题研讨会等组织、收集意见,并通过网络、学术报告、学术论文等多种方式发表意见.作为一名民法学者,助益《民法总则》的制定与完善,乃个人义不容辞之事.笔者通过全国人大征求意见的网络端口、所在律协组织的专题活动、参加学术年会等方式,提交了从实体意见到语言文字方面的修改意见20 余条.《民法总则》颁布,认真通读之后,笔者欣慰地发现:自己所提《民法总则》“草案”“第一章基本原则”应改为“第一章基本规定”;自然人无民事行为能力的年龄设定为六岁太低,应上调为八岁等多条建议得到采纳.①根据全国人大的立法计划安排,《民法总则》通过后,将紧锣密鼓地进行《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)各分编的编纂工作,拟在2020 年完成新中国第一部《民法典》的制定.为助益我国未来《民法典》之完善,法律界尤其是民法学界专家、学者在高度赞扬《民法总则》诞生的历史意义,以及诸多制度创新和有益特色、亮点的同时,也畅所欲言,对《民法总则》仍可改进之处各抒己见.本着与诸多学界同仁一样的愿望和目的,本文将个人关于《民法总则》可进一步修改的不足之处及具体修改意见提出,希望能对我国未来《民法典》的完善有所助益.

一、关于《民法总则》基本原则的修改意见

《民法总则》基本原则见于第3 条~ 第9 条,笔者认为:这些条款的具体内容、位置顺序以及与“第五章民事权利”部分的第130 条、第131 条、第132 条的整合等,都有进一步考量与修改的必要.

(一)关于《民法总则》第4 条的内容及在诸原则中的位置的修改意见

《民法总则》第4 条的内容是:“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等.”该条确立了民法上的平等原则.对此,笔者有两条修改建议.其一,建议其内容修改为:“民事主体的民事法律地位应该平等”;其二、该原则应该作为民法基本原则的第1 条.理由如下:

其一,现实生活中,民事主体之间由于年龄、智力水平、身体状况、性别、经济实力等客观原因,不平等是实实在在的事实,比如儿童与成年人之间,残疾人与健全人之间,雇员与雇主之间,消费者与经营者尤其是财力雄厚的经营者之间,鲜见其平等,

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故早有学者著书立说建议取消民法调整对象与基本原则中的“平等”二字.②但笔者以为,现代社会民法无平等之价值追求实乃不可想象,民事立法乃至其他很多立法均应以维护平等、力促平等为己任.正因为此,我国(其他很多国家亦然)出台了各类保护弱者权益的法律,如我国的《未成年人保护法》《老年人权益保障法》《残疾人保障法》《妇女权益保障法》《消费者权益保护法》等均属此.《民法总则》第128 条明确规定:“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的,依照其规定”,也充分说明了这一点.所以我国《民法总则》乃至我国未来《民法典》不应不顾事实简单地规定民事主体法律地位一律平等,因如此简单的规定容易掩盖上述种种客观存在的不平等,忽视法律对弱者的倾斜性保护.而经由上述修改,既可揭示现实生活中客观存在的民事主体间存在的种种不平等,也可提示我国立法乃至司法、执法部门:扶弱抑强,为弱者插上法律的翅膀,使之尽可能与强者更趋平等,实乃法治国家永恒的任务与追求!

 

其二,《民法总则》将该“平等”(也即本文倡议的“应该平等”)原则限定为“民事活动”中,也是不科学的.因为,民事权利能力的赋予、民事权利的享有、民事权利的保护等方面,民事主体的法律地位显然也应该是平等的.实际上,这些方面的平等,比民事活动的平等更为重要.

其三,由于享有民事主体地位乃享有民事权利、从事民事活动的前提,故该项关于民事主体法律地位的基本原则应置于民法所有原则之首位.

(二)关于《民法总则》第3 条位置的修改意见

《民法总则》第3 条的内容是:“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯.”《民法总则》将该条置于民法各基本原则之第1 条,个人认为应稍作调整,具体建议是:将该条作为民法诸原则的第2 条,即紧挨着平等原则.

理由:《民法总则》第3 条确立了民事权利受保护的原则.《民法通则》对此原则也有规定,③但位置比较靠后,位于平等、自愿、公平、诚实信用等原则之后,《民法总则》将该原则的位置大大提前,作为诸项民法原则的第1 条,体现了彰显民法是权利法的立法旨意,也彰显了我国民法对民事权利保护的决心,此立法精神殊值赞扬.但如前所言,如无民法上的主体地位,民事权利的享有则无从谈起,故确立民事主体法律地位平等的原则在民法基本原则之体系中,应居于首要地位.而体现民法为权利法意旨的该项民事权利受保护原则应紧随其后.

(三)关于《民法总则》第5 条内容的修改意见

《民法总则》第5 条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系.”《民法总则》第130 条规定:“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利,不受干涉.”建议整合该两条,重新概括民法的意思自治原则,修改后的具体内容为:“民事主体有权按照自己的意愿行使民事权利,从事民事活动,不受非法干涉.”理由如下:

其一,《民法总则》第5 条意在确立自愿原则或曰意思自治原则,但现规定仅将该原则限缩在“民事活动”领域,而未囊括民事权利行使之领域,这是不完整的.同时,《民法总则》又将行使民事权利所遵循的自愿原则置于第五章,即第130 条,将本应完整的一项原则如此分割并不合适.故建议整合上述两个条款,形成完整的意思自治原则.

其二,之所以删除《民法总则》中的“按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”,乃是因为“有权按照自己的意愿从事民事活动”包含了该意思,故从法典语言尤其是民法基本原则之规定应尽可能精炼的精神出发,笔者认为该内容宜删除.

其三,将“不受干涉”改为“不受非法干涉”乃是因为行使民事权利,以及从事民事活动不是绝对自由的,依法受到相应的限制.

(四)关于《民法总则》第8 条的内容及位置的修改建议

《民法总则》第8 条的内容是:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗.”建议该条整合《民法总则》第131 条:“民事主体行使权利时,应当履行法律规定的和当事人约定的义务”,以及第132 条“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”的规定予以修改,具体修改内容为:“民事主体行使民事权利、从事民事活动不得违反法律与违背公序良俗.”理由如下:

其一,《民法总则》第8 条仅规定民事主体从事民事活动不得违反法律与违背公序良俗,遗漏了民事权利的行使也必须遵循上述规定,有不全面之弊.同时,又将行使民事权利应该遵守法律规定、不得滥用权利等内容规定在“第五章民事权利部分”的第131 条、第132 条,这种分割并不合理.故应对上述条款加以整合,形成关于民事主体行使民事权利、从事民事活动须依法并不得违背公序良俗的完整原则.

其二,为精炼起见,上述修改删除了《民法总则》第131 条中的“当事人约定的义务”,以及第132 条所规定的“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”之内容.之所以如此,乃是因为上述修改后的内容完全可以涵盖这些内容所负载的意义.④

(五)关于《民法总则》第9 条内容及位置的修改建议

《民法总则》第9 条的内容是:“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境.”建议该条内容修改为:“民事主体行使民事权利,从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境.”

理由:《民法总则》第9 条所规定的原则可谓之绿色原则,这是我国民法第一次将民事主体保护生态环境的义务提升到基本原则的高度,意义重大,但《民法总则》第9 条的现规定将该义务限缩为民事主体从事民事活动的义务,而遗漏了民事主体行使民事权利也应遵循该义务,如不修改完善,将影响到该绿色原则现实作用的发挥.

(六)关于《民法总则》第6 条、第7 条位置的修改意见

《民法总则》第6 条的内容是:“民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务”;第7 条的内容是:“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺.”建议该两条基本原则分别置于民法基本原则体系的倒数第二与倒数第一位.

理由:《民法总则》第6 条、第7 条确定的仅是民事活动领域的基本原则,在适用范围与重要性上逊于其他诸原则,故宜居于民法基本原则体系较后位置.

(七)总结

为更一目了然,现总结上述关于《民法总则》基本原则修改后的内容、位置顺序,也即我国未来《民法典》各基本原则的内容及位置顺序情况如下:

《民法典》第N 条(民法基本原则第1 条,即平等原则⑤):“民事主体的民事法律地位应该平等 .”

《民法典》第N+1 条(民法基本原则第2 条,即民事权利受保护原则):“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯.”

《民法典》第N+2 条(民法基本原则第3 条,即意思自治原则或自愿原则):“民事主体有权按照自己的意愿行使民事权利,从事民事活动,不受他人非法干涉.”

《民法典》第N+3 条(民法基本原则第4 条,即遵守法律与尊重公序良俗原则,或权利不得滥用原则):“民事主体行使民事权利、从事民事活动不得违反法律与违背公序良俗.”

《民法典》第N+4 条(民法基本原则第5 条,即绿色原则):“民事主体行使民事权利、从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境.”

《民法典》第N+5 条(民法基本原则第6 条,即公平原则):“民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务.”

《民法典》第N+6 条(民法基本原则第7 条,即诚实信用原则):“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺.”

二、关于《民法总则》第10 条的修改意见

《民法总则》第10 条是关于民法渊源的规定,其具体内容是:“处理民事纠纷,应当依照法律规定;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗.”对此,笔者有如下两条修改意见:

其一,建议增加权威性判例作为民法渊源.理由是:为克服制定法的滞后性,大陆法系国家已越来越重视判例法对制定法的补充作用.理论上,早有学者呼吁我国应合理借鉴英美法系判例法之所长,补大陆法系制定法之所短,确立权威判例, 即最高法院判决或认可的判例作为民法渊源的法律地位.⑥实践中,2010 年11 月26 日最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》,该规定第1 条的内容是:“对全国法院审判、执行工作具有指导性的案例,由最高人民法院统一发布”,这标志着权威判例作为法律渊源在我国得到正式确认.自2010 年12 月31 日最高法院颁布第一批指导性案例至2016 年9 月19 日的第14 批指导性案例,最高法院已经颁布指导性案例69 个,其中大部分属民事判例.故我国未来《民法总则》在民法渊源问题上增加权威判例,既有现实必要性,也有理论妥当性,以及实践的可行性与已行性.

其二,建议在“习惯”两字之前加上“公认的”之限定语,理由是:因对同一事项或行为,不同的人或群体可能持有不同的习惯,如对可用作裁判规则的“习惯”不加合理限定,则无法保障纠纷处理的合理性、公正性与权威性.

三、关于《民法总则》第16 条的修改意见

《民法总则》第16 条的内容为:“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力.但是胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在.”建议修改为:“胎儿如系活着出生,视为自始具有权利能力.”

理由:《民法总则》该条仅明确规定活着出生的胎儿享有遗产继承与接收赠与的资格,这对胎儿的保护水平太低,比如连胎儿的损害赔偿请求权都未明确规定,对自然人健康权的保护十分不利,故应采纳国际上对胎儿保护最周全之总括主义的立法,否则我国颁布于21 世纪的《民法总则》乃至其后的《民法典》,关于胎儿保护的规定竟不如其他国家一百年多前颁布的民法典,情何以堪?——如果我国立法不能对胎儿法律地位作总括保护主义的规定,至少也应明确规定:活着出生的胎儿享有损害赔偿请求权!其道理,应该是不言自明的,即损害赔偿请求权关涉活着出生的胎儿之健康乃至生命权的保护,理应比遗产继承、接受赠与等财产性权利得到法律更优先的保护,而不是相反.

四、关于《民法总则》第26 条第2 款的修改意见

《民法总则》第26 条第2 款的内容是:“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务.”建议将其修改为:“成年子女对父母负有赡养、扶助义务,对不具有完全民事行为能力的父母并负有保护的义务.”

理由:保护义务并不适宜针对所有的父母,而应仅是其中不具有完全民事行为能力的父母.

五、关于《民法总则》对居民委员会、村民委员会在监护制度中的法律地位之相关规定的修改意见

《民法通则》监护制度为居民委员会、村民委员会设定了沉重的法律义务,并赋予了其巨大的法律权力.就前者而言,具体体现为:在无民事行为能力和限制民事行为能力人无自然人作为监护人的情况下,《民法通则》规定由有关单位或居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人.就后者而言,主要体现为:在法律规定的相关自然人就担任监护人产生争议时,《民法通则》规定必须首先由有关单位或居民委员会、村民委员会予以指定,有关当事人对指定不服,方可起诉.另,在依法有义务担任监护人的自然人缺位的情况下,如其他亲属、朋友愿意担任监护人的,《民法通则》规定由有关单位或居民委员会、村民委员会行使同意权.⑦这些规定,没有考虑到有关单位、居民委员会、村民委员会并无专门人员和经费用于承担监护义务,也无具有专门法律知识的人员可保障正确行使监护争议裁决权或同意权,殊欠妥当.《民法总则》将“有关单位”彻底剔除出监护制度,并减轻了居民委员会、村民委员会担任监护人的义务,如第32条规定:“没有依法具有监护资格的人的,监护人由民政部门担任,也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任.”同时,在监护争议的指定权问题上,不仅将民政部门纳入,更重要的是,将法院纳入(详见《民法总则》第31 条),这些改进都殊值赞同.但《民法总则》在监护制度中,关于居民委员会、村民委员会法律地位的有关规定仍有斟酌改进的必要与空间,具体涉及《民法总则》第27 条、第28 条、第31 条、第32 条等.以下就各该条之修改意见予以阐述.

(一)关于《民法总则》第27 条、第28 条的修改意见

《民法总则》第27 条规定,在未成年人无祖父母、外祖父母或兄、姐可以担任监护人的情况下,“经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意”,“其他愿意担任监护人的个人或者有关组织”可以担任监护人.《民法总则》第28 条规定:无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人,如无配偶、父母、子女及其他近亲属担任监护人的情况下,“其他愿意担任监护人的个人或者有关组织”,“经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意”,可以担任监护人.上述规定将居民委员会、村民委员会与民政部门作为并列可选择的、对有关自然人担任监护人行使同意权的组织,甚至在语序上置于民政部门之前,笔者认为这种制度安排并不妥当,应予修改.理由与具体修改建议如下:

根据《城市居民委员会组织法》《村民委员会组织法》,该两委员会属“群众性自治组织”,因无相关专门经费,故并无相关专业人员可以保障该同意权的正确行使,故将该同意权赋予居民委员会、村民委员会,既无法有效保障被监护人利益,也给该等“群众性自治组织”不合理地施加了相关裁决或工作压力.而且,根据《民法总则》第101条第1 款的规定,居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格,可以从事为履行职能所需要的民事活动,如此这般的“基层群众性自治组织法人”是否应该享有同意何人担任监护人的准司法权,殊值怀疑.

综上所述,笔者建议删除《民法总则》第27条、第28 条将居民委员会、村民委员会作为“其他愿意担任监护人的个人或组织”之同意主体的相关规定.如果不予删除,至少应该在“居民委员会、村民委员会”前加上“经民政部门委托的”,且在语序上应置于民政部门之后.修改后,相关内容如下:“其他愿意担任监护人的个人或者有关组织,但是

关于《民法总则》的修改意见——以助益我国未来《民法典》之完善为视角
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须经被监护人住所地的民政部门或者民政部门委托的居民委员会、村民委员会同意.”如此一来,立法既明确了同意权的行使主体是民政部门,同时也赋予民政部门可根据实际情况委托具备条件的居民委员会、村民委员会代行同意权,能够照顾到我国地域广阔、情况复杂、全部由民政部门直接行使同意权存在一定困难的现实状况.

 

(二)关于《民法总则》第31 条的修改意见

1。 关于《民法总则》第31 条第1 款的修改意见

《民法总则》第31

这篇关于《民法总则》的修改意见——以助益我国未来《民法典》之完善为视角原创出处:

条第1 款的内容是:“对监护人的确定有争议的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人,有关当事人对指定不服的,可以向人民法院申请指定监护人;有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人.”如前所述,该款较《民法通则》的有关规定有很大进步,但仍存在不足,有改进之必要:其一,在有的当事人向法院提出申请,有的当事人向民政部门或居民委员会、村民委员会提出申请的情况下如何处理未作规定,留下法律漏洞,宜根据司法效力优先的原则予以填补.其二,将居民委员会、村民委员会不加限定地列为监护争议的指定机构并不妥当,且位置列于民政部门之前亦非妥当(理由参前),故宜加修改.建议该款内容修改为:“对监护人的确定有争议的, 由被监护人住所地的民政部门或其委托的居民委员会、村民委员会指定监护人,有关当事人对指定不服的, 可以向人民法院申请指定监护人;有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人.不同当事人分别向民政部门、居民委员会、村民委员会或法院申请的,由法院指定监护人.”

 

2。 关于《民法总则》第31 条第2 款、第3 款的修改意见

《民法总则》第31 条第2 款的内容是:“居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿,按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人”;第3 款的内容是:“依照本条第一款规定指定监护人前,被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人.”基于与修改《民法总则》第31 条第1 款相同的理由,建议《民法总则》第31 条第2、第3 款作如下修改:

《民法总则》第2 款的内容修改为:“民政部门或其委托的居民委员会、村民委员会及人民法院应当尊重被监护人的真实意愿,按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人”;《民法总则》第3 款的内容修改为:“依照本条第1 款规定指定监护人前,被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的,由被监护人住所地的民政部门或其委托的居民委员会、村民委员会及法律规定的有关组织担任临时监护人.”

(三)关于《民法总则》第32 条的修改意见

《民法总则》第32 条的内容是:“没有依法具有监护资格的人的,监护人由民政部门担任,也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任.”如前所述,较之《民法通则》,该规定减轻了居民委员会、村民委员会在监护问题上的责任,值得赞赏,但仍有改进的必要和空间.因无论是否具备条件,从法律性质上而言,居民委员会、村民委员会作为法律规定的“群众性自治组织”或“基层性群众自治组织法人”,并非如民政部门那样,是承担兜底性监护责任的当然主体.且是否具备条件,在实践中也极易产生争议,从而影响到被监护人的有效保护.故此,建议该条修改为:“没有依法具有监护资格的人,监护人由民政部门担任,也可以由民政部门委托的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任.”

六、关于《民法总则》第35 条第2、第3款的修改意见

《民法总则》第35 条第2、第3 款的内容分别是:“未成年人的监护人履行监护职责,在作出与被监护人利益有关的决定时,应当根据被监护人的年龄和智力状况,尊重被监护人的真实意愿”;“成年人的监护人履行监护职责,应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿,保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为.对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉”.可以看出:在尊重被监护人真实意愿问题上,这两款对监护人的要求是不一样的:对未成年人的监护人的要求是“尊重被监护人的真实意愿”,对成年人的监护人则是要求“应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿”,且后面还加了若干要求与限制被监护人行为的规定.这种不同立法规定,体现了立法对成年监护制度的极为谨慎的态度,希望最大限度保障被监护的成年人中具有部分辨识能力者的意思自治权,但这样差异化的立法设计,至少蕴含了如下可质疑之处:

一、未成年人中接近成年年龄者,辨识能力也较强,其真实意愿是否也应得到“最大程度的尊重”?

二、成年被监护人中,也有完全无民事行为能力者,如何实现对这些被监护人真实意愿的最大尊重?

故建议合并该两款,并统一作如下规定:“监护人履行监护职责,应当根据被监护人的年龄、智力及精神健康状况等,合理尊重被监护人的意愿.保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为.对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉.”

理由:用“合理”两字一并取代“尊重”与“最大程度地尊重”,既可以在该问题上统一对未成年人与成年人之监护人的相关要求,体现立法的公平合理性,而且也可以使相关规定具有必要的弹性,从而能够适应各种可能的现实情况,并能够为今后通过司法解释作出更细化的相关规定预留法律空间.

七、关于《民法总则》第83 条第2 款的修改意见

《民法总则》第83 条第2 款的内容是:“营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益.滥用法人独立地位和出资人有限责任,逃避债务,严重损害法人的债权人利益的,应当对法人债务承担连带责任.”建议修改为:“营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益,否则,应对法人债务承担连带责任.”现规定将营利法人出资人滥用法人独立地位和出资人有限责任应对债权人承担连带责任的情形,限定为“严重”损害,既违反了民法的公平原则,且“严重”之含义极为模糊,故十分不利于对债权人合法利益的应有保护.

八、关于《民法总则》第109 条的修改意见

《民法总则》第109 条的内容是:“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护.”建议删除该条中的“人身自由”四字.

理由:人身自由权作为非常重要的人格权,我国《民法总则》以及未来《民法典》理应规定,但应该放在具体人格权中规定,即应该规定于《民法总则》第110 条之中,放在抽象人格权中规定不仅立法逻辑混乱,也不利于对人身自由权的法律保护.因为一般人格权存在保护的模糊性,与作为具体人格权而予以保护的确定性存在一定差距,而人身自由权显然是一项必须得到民法明确保护的非常重要的具体人格权,理应在具体人格权的立法规定条款中占有非常重要的一席之地.

九、关于《民法总则》第110 条第1 款的修改意见

《民法总则》第110 条第1 款是关于自然人可享有的具体人格权的规定,具体内容是:“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利.”建议增加:“人身自由权”“性自主权”“生育权”等重要人格权,且将身体权置于健康权之后,人身自由权置于身体权之后,生育权置于婚姻自主权之后.修改后,该款表述为:“自然人享有生命权、健康权、身体权、人身自由权、性自主权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权、生育权等权利”.

理由:人身自由权、性自主权、生育权均为非常重要的具体人格权,如不予规定,既不利于自然人人格权的保护,也与我国在21 世纪颁布的《民法总则》所应具有的品格与水准不相称.

十、关于《民法总则》第115 条的修改意见

《民法总则》第115 条的内容为:“物包括不动产和动产.法律规定权利作为物权客体的,依照其规定.”建议该条增加1 款:“动物是有感知、痛觉、情感的特殊物,禁止任何人残害、 动物”,或简洁地规定为:“动物是特殊的物,禁止残害、 动物.”

理由:给予动物人道待遇是人类对其他同属动物系列的生命所应负的义务,也是世界发展潮流.我国颁布于21 世纪的《民法总则》,尤其是未来《民法典》,理应对此有所作为,否则其“文明品格”与“人文形象”势必打折扣.

一、关于《民法总则》第129 条的内容及应处的位置的修改意见

《民法总则》第129 条的内容是:“民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得.”对此的修改建议有两条:其一,将该条的内容修改为:“民事权利依据法律的赋予、民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得”;其二、将该条位置提前作为第五章的第1 条.

理由:《民法总则》第129 条旨在明确民事权利的来源,但存在两处不妥当:其一,遗漏了最重要的民事权利来源——法律的赋予,如人格权均属法律赋予,并非依民事法律行为、法律事实或法律规定的事件或其他方式取得;其二,既然该条是揭示与明确权利来源的条款,其位置显然应该是“第五章民事权利”标题之下的第1 条,而不应处于第五章倒数第4 条的位置.

二、关于《民法总则》第153 条的修改意见

《民法总则》第153 条的内容分两款,第1 款是“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外.”第2 款是:“违背公序良俗的民事法律行为无效.”建议删除第2 款.

理由:《民法总则》第153 条第2 款将使法院必须受理与裁决的无效合同、其他无效民事法律行为泛滥成灾,这不仅会使法院不堪重负,更可怕的是,会使受诉法院在很多案件陷入无论如何判决都难谓妥当的境地.坊间流传的、根据“(2009)浙杭商终字第1138 号判决”演绎的法律故事:“做我情人就收钱,不做情人就还债”即为适例.⑨该纠纷的案情是:一审原告某男与被告某女曾签订协议,约定某男借给某女100 万,某女答应终身做某男情人,如某女守约,该100 万无须偿还,如某女违约,该100 万须偿还.后某男起诉法院,以该协议违背公序良俗为由要求法院判决无效,并判决某女返还其已支付的款项.一审法院支持了原告主张,某女不服上诉.二审法院最终判决,某男与某女的协议“违背公序良俗”,所约定的内容不受法律保护,故所形成的纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围,遂裁定撤销一审判决,驳回某男的起诉.这充分说明:法律行为的效力并非不是无效就是有效,不是有效就是无效这两种样态,而是还存在一种司法不予介入、评判与处理的样态.《民法总则》的上述规定直接以“公序良俗”作为宣布法律行为无效的标准,这不仅会诱发大量的涉道德类案件涌向法院,造成法院不合理的重负,更会使得今后法院对这类既不合法,也未违反法律、行政法规的效力性强制规定的纠纷,再也不可能采取不予介入的明智处理方式,从而陷入无论如何判决都难谓妥当的可怕境地.同时,也会使自1999年《合同法》颁布以来,我国立法与司法一直致力于合理缩小无效合同范围的不懈努力毁于一旦.

必须指出的是,《民法总则》第8 条规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗”,该条确立了公序良俗原则;《民法总则》第143 条规定“具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗”,该条确立了民事法律行为有效必须符合公序良俗原则,这些规定与笔者提出删除《民法总则》第153 条第2 款并不矛盾,这恰恰说明现实生活中,有三类民事法律行为存在.其一,有效的民事法律行为:符合《民法总则》第143 条的规定的.其二,无效的民事法律行为:符合《民法总则》现第153 条第1 款的规定的.其三,介于有效与无效之间的民事法律行为:违反《民法总则》第8 条与第143 条关于公序良俗之规定的.这类行为之特点是:既非有效民事法律行为,也无需司法介入调整,由此产生的债权、债务处于自然债或裸体债之状态.⑩

三、关于《民法总则》第179 条的修改意见

《民法总则》第179 条规定:“……承担民事责任的方式主要有:(十一)赔礼道歉……”.建议我国未来《民法典》删除赔礼道歉的责任方式.

理由:从客观效果层面看,赔礼道歉的责任形式存在难以强制执行的弊端,不少案件因当事人拒不执行,法院最后不得不采取在全国或地方性报纸公开判决书的方式作为该责任的强制执行方式,既显不伦不类,又损及法律尊严与法律权威.从主观层面看,赔礼道歉是法律意图规范人的主观心理状态的表现,其妥当性与可能性本身就值得商榷.实际上,法院判决被告败诉,从法律层面宣布被告行为非法,应该承担相应的法律责任,如停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔偿损失等,实际上法律为受害人声张正义的目的已然实现,没有必要再进一步硬性判令一些主观上不接受判决后果者必须“违其本心”地作出所谓的赔礼道歉.

四、 关于《民法总则》第182 条的修改意见

《民法总则》第182 条的内容是:“因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任.危险由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任,可以给予适当补偿.紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任.”建议删除其中“可以给予适当补偿”之规定.

理由:无论险情是否由自然原因引起,紧急避险人所采取的措施如无不当或超过必要限度,都不应该承担任何责任,否则避险人既辛苦出力甚至冒着危险避险,还“可以给予适当补偿”,完全没有道理.如果紧急避险人同时又是受益人,则可根据《民法总则》第183 条的“受益人适当补偿”规则处理,完全无需作出“可以给予适当补偿”这样一个极为模糊的规定,从而开启司法实践的任意性,成为悬在紧急避险人头顶上的达摩克里斯之剑,影响人们勇于采取合理紧急避险措施,保护他人人身、财产权益的积极性.

五、关于《民法总则》第184 条的修改意见

《民法总则》第184 条规定:“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任.”建议修改为:“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人仅在有重大过失的情况下承担民事责任.”

理由:《民法总则》该条的规定旨在调动人们发扬勇于救人助人的精神,以对治因无保护救助人的法律规定,从而导致社会公众不敢踊跃施以援手,救助需要紧急救助的受害人的情形,但这种无限制免责的立法规定显然是“矫枉过正”,非常不利于对被救助人利益的合法保护.因为,如果救助人对严重过失所造成的损害亦能免责,对被救助人而言,颇为不公平,会诱发不负责任的“瞎救助”“乱救助”“蛮救助”,从而严重危及被救助人的合法权益.

六、关于《民法总则》第185 条的修改意见

《民法总则》第185 条的内容是:“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任.”建议删除该条.

理由:该条将“英雄烈士”的姓名、肖像、名誉、荣誉的保护单列一条,表面上看,似乎体现了加强对英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉的保护,但实际效果之弊端有二:其一,不利于对英雄烈士本人的上述权利或利益的保护,因该条所列保护的门槛是“损害社会公共利益”.而实际上,如果删除该条,无论是否损害社会公共利益,侵犯英雄烈士以及其他民众生前或死后的姓名、肖像、名誉、隐私之权益,在无法定免责事由的情形下,均应当承担民事责任.其二、该规定将英雄烈士与普通人的姓名、肖像、名誉、荣誉权益保护从立法上划了等级,直接违反了民法的平等原则.

十七、关于《民法总则》第186 条的修改意见

《民法总则》第186 条规定:“因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任.”建议修改为:“因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任和/ 或侵权责任, 但不得就同一损失重复受偿.”

理由:赋予受害人选择的与合并的起诉权,可以更好地保障受害人的求偿权,而不得重复受偿之规定又可以防止其过度受偿,这样的制度设计避免了两选一有可能造成受害人补偿不足的问题,也避免了双重选择可能造成的过度赔偿问题.

十八、关于《民法总则》文字、标点问题的修改意见

《民法总则》正式通过前,先后三次向社会公布以征求意见的“草案”的文字、标点问题非常突出,如一些句子无主语;一些句子不流畅、别扭;“其”“的”等字滥用;大量标点符号使用不当,尤其是逗号滥用、断句不当现象严重等,故笔者多次呼吁立法者应重视法典语言表述的精准性与流畅性,如在笔者提交到中国民法学研究会2016 年年会的论文《关于两个版本的〈民法总则〉征求意见稿的修改意见》中写道:“强烈建议‘草案’在提交审议表决前,能够组成由法律专家与语言专家组成的联合工作小组,对草案之内容逐条、逐句、逐字、逐标点精雕细琢,务将法典语言及表述锤炼至经典!”?令人欣慰的是:正式通过的《民法总则》大幅度修正了之前“草案”所存在的文字、标点方面的问题,但仍有可改进之处,现将个人发现的主要不足之处与改进建议写出,亦望能对我国未来《民法典》的完善有所助益.?

(一)关于《民法总则》第37 条、第196 条中所规定的“三费”之用词的修改意见

《民法总则》第37 条规定:“依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等,被人民法院撤销监护人资格后,应当继续履行负担的义务.”第196 条规定:“下列请求权不适用诉讼时效的规定:。。。。。。(三)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费。。。。。。”.修改建议及理由如下:

其一,建议将上述条款中的“抚养费、赡养费、扶养费”统一修改为一个用词,即“供养费”.相应的,承担抚养费、赡养费、扶养费支付义务的当事人,统一称为“供养人”;被抚养、赡养、扶养者统一称为“被供养人”.

理由:如此统一称谓既能使法典语言简洁明了,也能避免立法与司法实践上的混乱与问题,如在《侵权责任法》即将开始实施的前一天(2010 年6 月1 日),最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》(后简称“通知”), 在“新法规速递”等网上法律资源库查询,该通知第4 条的内容是“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件,如受害人有被抚养人的,应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28 条的规定,将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”,该规定将被抚养人、被赡养人、被扶养人统一以“被抚养人”一词加以概括.而《最高人民法院公报》2010 年第10 期刊载的该“通知”之第4条则用“被扶养人”一词概括被抚养人、被赡养人、被扶养人.由于存在上述差异,最高人民法院不断接到各地来信询问此事,故又于2014 年10 月16日于官网特地发布《对关于发生侵权纠纷后,受害人既有被赡养人,又有被抚养人时,被赡养人的被扶养人生活费是否应予支持问题的答复》,指明应以最高人民法院公报的规定为准,实在是纷扰至极.如在司法实践中,发生侵权纠纷时,享有供养费用请求权的受害人既有长辈,也有晚辈乃至平辈时,该等当事人的请求权究竟该用“赡养费请求权”“抚养费请求权”,还是“扶养费请求权”就颇增困扰.而如果我国立法能采用供养人、被供养人、供养费等统一术语,上述困扰顿时烟消云散.实际上,这也是很多国家立法针对此类情形的惯常做法,即并不区分长辈、晚辈、平辈而使用同一的法律术语规范供养关系中的当事人与供养义务.

其二,建议将第37 条规定中的“应当继续履行负担的义务”修改为“应当继续履行供养义务”.

理由:义务的内容更明确具体,以免产生不必要的歧义.

(二)关于《民法总则》第96 条、第100 条中遗漏标点符号的修改意见

《民法总则》第96 条规定:“本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人,为特别法人”;第100 条规定:“城镇农村的合作经济组织依法取得法人资格.法律、行政法规对城镇农村的合作经济组织有规定的,依照其规定”.修改建议:上述规定三次出现“城镇农村”一词,建议在“城镇”与“农村”之间加上“、”(顿号).

理由:上述法条所规定的“城镇农村”,应该是指“城镇”与“农村”两个不同性质的地域,所以不应该用一个合成性词汇表达,而应用顿号隔开.

(三)关于《民法总则》第171 条、第172 条用词不当的修改意见

《民法总则》第171 条规定:“行为人没有 权、超越 权或者 权终止后,仍然实施 行为,未经被 人追认的,对被 人不发生效力.相对人可以催告被 人自收到通知之日起一个月内予以追认.被 人未作表示的,视为拒绝追认.行为人实施的行为被追认前,善意相对人有撤销的权利.撤销应当以通知的方式作出.行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿,但是赔偿的范围不得超过被 人追认时相对人所能获得的利益……”;第172 条规定:“行为人没有 权、超越 权或者 权终止后,仍然实施 行为,相对人有理由相信行为人有 权的, 行为有效”.修改建议:用“相关行为”一词替代上述规定中的“ 行为”一词;用“行为人所称被 人”一词替代“被 人”一词.

理由:《民法总则》第171 条、第172 条是关于无权 的处理,在无权 的情形下,所谓 行为并非真正的 行为,所谓被 人并非真正的被 人,故立法使用上述术语并不准确,建议用更准确的“相关行为”“行为人所称被 人”替代.

(四)关于《民法总则》第174 条相关用词可更精炼、准确的修改意见

《民法总则》第174 条规定:“被 人死亡后,有下列情形之一的,委托 人实施的 行为有效:(一) 人

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不知道并且不应当知道被 人死亡……(四)被 人死亡前已经实施,为了被 人的继承人的利益继续 ……”.修改建议及理由如下:

 

其一,建议将“(一) 人不知道并且不应当知道被 人死亡”修改为:“ 人不知道也无法知道被 人死亡”.因为,“并且不应当知道”读起来不但不够精炼流畅,而且“不应当知道”的判断标准较为模糊,不如“无法知道”明确客观.

其二,建议将“(四)被 人死亡前已经实施,为了被 人的继承人的利益继续 ”修改为:“(四)被 人死亡前 行为已经实施,为了被 人的继承人的利益继续实施的”.?因为现内容的前一部分的最后动词是“实施”,后一部分的最后动词是“ ”,前后不一致.

(五)关于《民法总则》第177 条、第178 条的两个修改意见

《民法总则》第177 条规定:“二人以上依法承担按份责任,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担责任”;第178 条规定“二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任……连带责任,由法律规定或者当事人约定”.修改建议及理由如下:

其一,删除上述两条规定中的“依法”两字,因《民法总则》“第八章民事责任”之第1 条也即第176 条已明确规定“民事主体依照法律规定和当事人约定,履行民事义务,承担民事责任”,故没有必要在上述条款再叠床架屋添加“依法”两字.

其二,将“连带责任,由法律规定或者当事人约定”改为:“连带责任应由法律规定或当事人约定”.理由是:现规定的逗号使用不当;此外,没有明确体现出连带责任只有在法律有特别规定、当事人有特别约定时才成立的意义.

(六)关于《民法总则》第195 条的文字修改意见

《民法总则》第195 条规定:“有下列情形之一的,诉讼时效中断,从中断、有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算……”建议修改为:“有下列情形之一的,诉讼时效中断,从中断事由或有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算……”.

理由:上述《民法总则》规定中的两处“中断”均为动词,但第一处用“中断”这一动词是没有问题的,但第二次再用“中断”这一动词则不妥,应对应前面的“情形之一”而使用“中断事由”这一名词.

(七)关于《民法总则》第205 条的修改意见

《民法总则》第205 条的内容是:“民法所称的‘以上’‘以下’‘以内’‘届满’,包括本数;所称的‘不满’‘超过’‘以外’,不包括本数.”建议修改为:“民法所称的‘以上’‘以下’‘以内’‘届满’,包括本数;所称的‘不满’‘超过’‘以外’,不包括本数.”

理由:根据汉语语法规范,并列名词、术语或短语之间应使用“、”(顿号),上述规定不当省略了五个顿号.

[ 参考文献 ]

1、《民法总则(草案)》立法评析与修订建议 陈永强 民法总则是民法典体系化的基石,其立法应当从体系化角度关照将来的由合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编等组成的民法典整体的结构和逻辑。民法总则是以《民法通则》为基础框架的

2、《民法总则(草案)》自然人制度规定的进展与改进 杨立新** 《民法总则(草案)》第二章规定的自然人民事主体制度,与《民法通则》的规定相比,有三个较大的进展,即胎儿的民事权利能力,将无民事行为能力人的上限改变为不满6 周岁,规定

3、身份关系视角下的民法总则 陈信勇** 民法总则必须与亲属、继承等分则相适应,但当前的民事立法和司法层面仍然存在二者不相适应的各种表现。故有必要探究身份关系、身份行为与身份法的特殊性,从身份关系的视角审视

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