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【硕士学位论文】探讨对离任上级的刑事归责 (论文标题)

星级: ★★★★★ 期刊: 国家级期刊作者:喻贵英浏览量:4467 论文级别:优秀本章主题:上级和下级原创论文: 5156论文网更新时间:10-28审核稿件编辑:Steven本文版权归属:www.5156chinese.cn 分享次数:2986 评论次数: 7132

导读:这是一篇关于对离任上级的刑事归责 的论文,对正在写上级和下级相关论文的毕业生有参考意义。

摘 要:习惯国际法认为,上级在明知和有能力防止下级犯罪时必须防止下级犯罪,否则要负上级责任.那么,即将离任的上级是否有防止离任后下级犯罪的责任呢?答案是肯定的,因为源于下级犯罪的上级责任可产生在上级不再有效控制下级的任期外.虽然这一问题并没有引起理论和实务界的足够重视,但有必要对此予以认真的研究和探讨.

关键词:上级责任 有效控制 习惯国际法

众所周知,军事指挥官的职责是对自己的部队发号司令,行使指挥权.而军人当以服从命令为天职,当军事指挥官命令其部队遵守国际人道法时,部队不得违令.如果军事指挥官没有履行如下的两项职责之一,习惯国际法中的上级责任将会被启动:一是,如果上级知道下级过去实施了犯罪而不处罚;二是,如果上级知道下级即将实施犯罪而不防止.进言之,上级责任只有在上级能够有效控制下级的情况下才能被启动.然而,这并不意味着下级犯罪必须发生在上级的任期内.战争不是和平时期,军事指挥官的岗位变化属于常态,因此我们将面临下面的两个问题:一是,新上级是否必须处罚任职前下级的犯罪?二是,即将离任的上级是否必须防止离任后下级的犯罪?

前南问题国际刑事法庭(以下简称“前南法庭”)上诉庭在2003 年Hadzihasanovic 案的判决中认为,不能因新上级未处罚部队之前的犯罪而追究新上级的刑事责任.①不少人对此进行了猛烈抨击,②而上诉庭似乎也在随后的判决中否定了自己的立场.③尽管必要时本文还会讨论Hadzihasanovic案的判决,但这一问题不是本文探讨的重点,本文将集中笔墨于第二个问题,即便第二个问题尚未引起足够的关注.不过,该问题并非杜撰,在赛萨斯等人(Sesay et al)的案件中,塞拉利昂问题特别国际刑事法庭(以下简称“塞拉利昂法庭”)审判一庭认定,被告人Morris Kallon 在1998 年8 月之前对塞拉利昂Kono District 地区的革命联合战线(Revolutionary United Front)的战斗员具有有效控制权.④在1998 年2 月至12 月期间,这些战斗员对该地区的革命联合战线营地的成百平民进行了奴役.⑤尽管Morris Kallon 对革命联合战线的有效控制权在1998 年8 月就已经结束,但是法庭仍然根据上级责任将其任职结束后的8 月至12 月期间部队的犯罪行为归责于他.⑥虽然审判庭没有就判决结果给出法律和事实上的理由,然而,审判庭的判决结果是有法律依据的.上级责任原则要求上级在知道和有能力防止下级犯罪的情况下应当采取措施防止下级犯罪,而不管下级犯罪是否在其任期发生,因为唯有如此,才能达到设定上级责任的目的.

一、上级责任的构成

习惯国际法中的上级责任,旨在以上级制止下级犯罪的方式强调对国际人道法的普遍遵守.根据习惯国际法,上级责任的产生必须具备以下三个要件:一是,存在上下级关系;二是,上级知道下级即将或已经实施犯罪;三是,上级未采取必要和合理措施防止或处罚下级犯罪.关于

对离任上级的刑事归责
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第一个要件上下级关系,存在军事或民事上级对下级的有效控制两种情况.有效控制意味着基于法律或事实上的权力或二者的结合,上级有防止和处罚下级犯罪的实际能力,程度较低的控制诸如重大影响,不足以形成上级责任.第二个要件旨在确保上级责任非严格责任,而是包括确知或推定知道两种主观心理态度.就下级犯罪的行为性质而言,上级必须知道下级犯罪的特定构成要件,包括某些犯罪的特定意图.在两种犯罪有着共同的行为要件的情况下,如果第二种犯罪包含了第一种犯罪所不具有的额外要件的话,那么只知第一种犯罪不足以让上级对第二种犯罪负刑事责任.关于上级责任的第三个要件——上级未采取必要和合理措施防止或处罚下级犯罪,指上级未履行其法定职责,未处罚下级过去的犯罪或防止下级未来的犯罪,或者两者兼而有之.同样,这里也未提及将上级的有效控制权作为上级应该处罚和防止犯罪的限定条件,相反,上级的职责只是简单地防止下级将来实施犯罪,以及处罚下级过去的犯罪.不过,不能期待上级为不能为之事,上级只是有职责采取必要和合理的措施防止或处罚下级犯罪,至于具体案件中的这些措施是什么必须要看上级的实际能力.换言之,具体措施的采取要看上级对犯罪的下级有效控制的度,即看上下级关系.这一职责作为法律问题无论如何都不可能依赖于犯罪本身发生的时间是否与上级的有效控制权同步.

就上级责任的边界而言,上级责任的三个要件可被归纳如下:第一个要件限定了上级受职责约束防止和处罚下级的犯罪;第二个要件开启了上级的职责;第三个要件指向了职责的具体内容.例如,假设从7 月1 日至31 日上级对其部队能够行使有效控制权(上下级关系),在这一期间,上级有职责防止和处罚下级犯罪.在7 月30 日,上级得知(第二个要件)其部分部队计划在8 月3 日实施犯罪,那么在7 月30 日至31 日,他必须采取必要和合理措施防止下级犯罪(第三个要件).如果上级这样做了,下级很可能不会实施犯罪;但如果上级没有这样做,那么上级就会因下级的犯罪而负上级责任,即便8 月3 日下级的犯罪发生在其有效控制权结束之后.这个例子表明,上级责任的所有构成要件在下级犯罪的时候必须同时具备,而不论下级在什么时候实际实施犯罪.

有人可能会挑战这一结论,认为上级责任要求上级的不作为引起或影响了下级犯罪,而且上级责任的产生不仅仅是其没有处罚或防止下级犯罪,也是因为下级犯罪本身.首先,值得注意的是,对比国际刑法中各种替代责任,习惯国际法中的上级责任原则并未要求上级未处罚或未防止的行为与下级的犯罪之间存在因果关系.不过,国际刑事法院要求上级未防止行为和下级犯罪之间必须存在因果关系,⑦但这是国际刑事法院对自己的规约进行的模糊解释.⑧由于前南法庭和塞拉利昂法庭与国际刑事法院的做法不同,⑨所以国际刑事法院的做法不能属于习惯国际法之列;⑩其次,几个特别问题国际刑事法庭?和国际刑事法院一致的立场是,上级责任不是 责任,上级责任源于上级自身的犯罪;?再者,即便认为上级责任源起于上级自身的犯罪,同时要求上级不作为和下级犯罪之间有因果关系,也并非意味着下级犯罪必须发生在上级的有效控制任期内,因为上级在其有效控制的任期内未防止犯罪可能会引起或影响其任职结束后犯罪的最终发生.因此,没必要要求下级犯罪实时地与上级的有效控制任期一致.可以说在上级有效控制下级期间,如果上级知道但未处罚下级已经实施的犯罪或未防止下级即将实施的犯罪,那么便产生了上级责任.实际上,下级犯罪的时间是另一码事,根本不能要求上级未处罚或未防止下级犯罪必须是在上级任期内.作为习惯国际法,上级责任要求“有效控制、明知和未防止或未处罚”三者集于一体,?下级犯罪的时间与这些要件的联系只是证据问题.

二、对上级责任的理性思考

上级责任概念与包括孙子和格劳修斯等先哲的教义构想、两次世界大战后对犯罪的国际应对以及当今的法律措施是一致的,表现在:一是,上级责任原则的根本目的始终为增强对国际人道法的广泛遵守.上级在很大程度上决定着下级的行为,上级对下级犯罪的态度直接影响着随后系列犯罪的发生,上级在确保遵守国际人道法方面的作用重大;二是,上级责任原理最为直接的表达方式是上级有防止下级犯罪的职责;三是,这一原理没有免除上级防止下级犯罪的职责.下级犯罪可能发生在上级离任后,通过赋予上级在此等情况下防止下级犯罪的职责可确保广泛遵守国际人道法目的的实现.

(一)上级责任原理的历史溯源

孙子、格劳修斯等先哲以及1899 年和1907 年《海牙公约》等国际法律文件,要求将战斗员的权利和义务法定化,下级受上级指挥,必须遵守战争法,享有战争法规定的权利,履行战争法规定的义务.这些早期的主张和文件奠定了上级责任的基石,建立了上级责任概念.

一战后,国际社会努力使上级因下级的行为承担责任.1919 年的预备和平会议(ThePreliminary Peace Conference)成立了一个调查战争责任者委员会,其大部分委员均赞同交战国审判违反战争法和战争习惯的人,同时认为同盟国应设立一个高级别的法庭制裁未防止违反战争法和战争习惯的民事和军事上级.委员会的报告集中在防止下级犯罪,没有涉及犯罪行为是否必须发生在上级的任期内.

美国军事委员会在马尼拉对日本战犯山下奉文(Tomoyuki Yamashita)进行了审判,这是二战后首开采用上级责任原理审判的先河.?山下奉文向美国最高

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法院提交了人身保护令,美国最高法院对保护令进行了裁定,认为上级责任的根本目的是:战争法以指挥官对下级行为负责的方式促使战争法不被违反……战争法的目的是保护平民和战俘不受暴虐,如果侵略部队的指挥官未采取合理保护措施的行为没有受到追究,那么战争法的目的将难以实现.?

继山下奉文案之后,远东国际军事法庭在审理战争罪犯的过程中明确制定了上级责任的早期标准:(1)如果上级知道战争罪正在发生,没有在其权力范围内采取措施防止犯罪的发生;(2)上级对战争罪正在发生不知情是其本身的错误.?最终,以因对职责的疏忽而未采取妥当措施确保部队遵守战争法和战争习惯以及未防止部队违反战争法和习惯国际法,远东国际军事法庭判定25 人中的7 人有罪.?远东国际军事法庭确立的原则是,当下级的犯罪行为发生在上级任职结束后,如果上级没有履行自己的职责防止下级实施犯罪,必须追究上级的责任.

与远东国际军事法庭的审判不同,对纳粹战犯的审判一般集中在上级直接负责的暴行,即上级直接向下级下达犯罪命令或传达犯罪命令.?人质案(the Hostage Case)? 和高官案(the HighCommand Case),?是对纳粹战犯的两个中心审判,这两个审判肯定了上级责任原则.例如,高官案的判决认为,当面对非法命令时,指挥官有抗拒命令、懈怠执行或辞职的选择权,21如果指挥官只是站在一旁看自己的下级执行明知是犯罪的上级命令,则指挥官违反了国际法而无法逃脱国际责任.高官案的判决也认为,维护和平和秩序以及防止犯罪的职责在于主将.22所有这一切都支撑着这样的理念,那就是指挥官通过防止下级犯罪对确保广泛遵守国际人道法具有重大的作用.

可见,防止下级犯罪以避免下级违反国际人道法的职责,是上级责任原则建立的重要基石.在上级明知且有能力防止下级犯罪但未防止下级犯罪的情况下,追究上级的责任,对于在上级有效控制部队的任职期间内的情况不存在问题,即便下级犯罪发生在上级任职结束之后,亦不应该有什么障碍.如果免除这种情况下的上级责任,则不但与上级责任原则不符,还将使指挥官疏忽对犯罪的预防和惩处.

(二)《第一附加议定书》的宗旨和目的

《第一附加议定书》第86(2)条和第87(3)条明确规定了上级防止下级即将实施犯罪的职责.这些条款旨在明确定义上级与下级违反战争法的相关责任,以及上级有责任防止下级犯罪.23此规定并未排除上级离任后因下级犯罪的上级责任,而且《第一附加议定书》的宗旨和目的也不赞同这样的限制.24一种观点认为,《第一附加议定书》的宗旨和目的是,重申并制定保护武装冲突受难者的规定,并且补充措施旨在加强其适用.第86(2)条和第87(3)条涵括了上级离任后因下级犯罪的上级责任,并且进一步强化了议定书的宗旨和目的,这如同重申了议定书宗旨和目的之存在,增强了对武装冲突受难者的保护.另一种对立的观点则将稀释而不是强化议定书的宗旨和目的,阻碍而不是增强对武装冲突受难者的保护.因此,有人建议,对第86(2)条和第87(3)条的解读,必须建立在《第一附加议定书》的宗旨和目的之上,明晰条约提供的是更广泛而不是字面的含义,并以此方法解读习惯国际法.25如果要求习惯国际法规定上级离任后因下级犯罪的上级责任,那么这种建议是妥当的,但是这种要求根本不存在,所以出现的问题应该是,上级离任后因下级犯罪的上级责任是否应被包含在习惯国际法的上级责任原则范围之内?对于这一问题的回答,正如Hunt 法官在Hadzihasonvic 案表达的少数意见一样:习惯国际法相关原则规定的是适用范围而非原则适用的具体情形,这无疑是其目的……如果不是这样的话,就没有习惯国际法原则可适用的新情形,道理很简单,就是因为是新情形.26在同一案件的判决中,有关上级责任的另一个法律问题,大部分人都赞同Hunt 法官对习惯国际法原则运用范围的观点,前南法庭和卢旺达问题国际刑事法庭(以下简称“卢旺达法庭”)的判决也都采纳了同样的观点.27事实上,《第一附加议定书》第86(2)条和第87(3)条将下级在上级离任后的犯罪规定在了习惯国际法的上级责任范围之内,因此上级必须阻止下级犯罪,而不论犯罪发生在上级的任期内还是离任后.

(三)上级责任的当代内涵

特别问题国际刑事法庭规约28和《罗马规约》以及各国的法律都有上级责任方面的规定,但都没有明确上级责任原理适用的期间范围,不过,这并非意味着上级责任应当被限制在上级有效控制下级的任期内,因为:一是,没有明确不允许上级责任在其离任后因下级犯罪而产生的规定;二是,这些规定都重申了上级责任原理的目的是通过要求上级防止下级犯罪确保广泛遵守国际人道法.在这样的背景下,将上级责任的时间范围限定在上级有效控制下级的任期内是不妥当的,相反,如果下级将要犯罪的情况显而易见,则上级必须防止离任后的下级犯罪.所以,没有必要在这些法律文字中规定上级的这一职责.29试设想,如果上级明知下级将在其离任后实施大屠杀,但鉴于他即将离任而认为自己没有职责防止下级犯罪,便听之任之任由犯罪发生,这将是何等的不合逻辑啊.因此,上级离任后因下级犯罪导致上级责任行文的缺失,并不意味着上级责任的不存在.

几个特别问题国际刑事法庭规约有关上级责任的所有规定都指向下级的未来犯罪以及上级防止下级未来犯罪的职责.30上级防止下级未来犯罪的职责也在1994 年联合国专家委员会的报告中予以了规定.31该报告向安理会秘书长提供了前南发生的违反国际人道法的行为分析,该报告是《前南法庭规约》的制定基础.32根据专家委员会的看法,上级特别是军事指挥官有防止或约束下级正在或将要实施犯罪的职责.33

几个特别问题国际刑事法庭规约,均要求上级防止下级的未来犯罪.应联合国大会的要求,国际法委员会起草了《危害人类和平与安全的罪行草案》(以下简称《草案》),并在其中纳入了《纽伦堡法庭宪章》和法庭判决中认可的国际法原则.341991 年和1996 年的《草案》均规定,上级的刑事责任源于下级正在和将要实施的犯罪以及上级没有采取措施防止或抑制下级犯罪.35这些法典草案最终成为了国际刑事法院筹备委员会制定《罗马规约》的基础.36 1996 年国际刑事法院筹备委员会准备了被广泛接受的国际刑事法院公约案文,案文所强调的上级责任在行文上略微不同于《草案》,但是同样认可上级责任与下级正在或打算(intendto)实施的犯罪相关.37国际刑事法院随后的草案采用了同样的用语.38 1998 夏天,设立国际刑事法院外交会议的各方完成了《罗马规约》,参会者面前摆放的案文明确写着上级责任源于下级正在或即将实施的犯罪.荷兰代表提议将“打算”(intendingto)改为“即将”(about to).荷兰代表认为,术语的变化旨在与《第一附加议定书》特别是与上级责任部分最大限度地保持一致.39这样,表示未来犯罪的术语在最后的案文里采用了“即将”,不过这并未从实质上改变筹备委员会提供的案文.

《罗马规约》谨慎地保留了上级防止下级未来犯罪的职责,亦即“防止或抑制犯罪”被纳入了上级的职责,而其他的诸如处罚职责则被排除,而这反映了上级防止职责的重要性.40 1996 年的《草案》担忧,这种对防止和处罚职责的不同规定可能会导致上级为避免防止下级犯罪的责任而在犯罪后简单地处罚下级,41关于这一政策性考虑转交给了成立国际刑事法院的罗马会议,《罗马规约》的起草者没有在第28 条写入处罚职责或提到过去的犯罪,会议的总结记录也没有考虑处罚职责缺失的问题.不过,1996 年和1997 年的《草案》和1998年国际刑事法院预备会议建议,设定上级防止职责居于最上层的层级职责,这样上级不能以处罚职责替代防止职责.

国际法委员会起草的《草案》和《罗马规约》的谈判史,均将防止未来犯罪的职责置于优于处罚过去犯罪的职责之上,以确保上级不会简单地用罪后处罚下级的方式推卸防止下级犯罪的职责.因此,将防止未来犯罪的职责置于优势地位,能够确保上级防止下级犯罪而不是采取比较轻缓的措施处罚下级犯罪.这一原理同样适用于下级在上级离任之后实施的犯罪,只要上级明知和有能力防止下级犯罪的发生.

如同其他的法律渊源一样,内国法律亦没有明确规定上级责任因下级何时的犯罪而产生,然而,内国法律规定了上级有防止下级未来犯罪的职责,这样内国法律便没有排除上级离任后下级犯罪的上级责任,许多国家关于国际刑事法院的实施法就有如此之规定.42尚未颁布实施法的《罗马规约》的其他缔约国,目前的法律规定了上级有防止未来犯罪的职责,没有将下级的犯罪限定在上级有效控制下级的任期内.43某些国家的有关上级责任规定没有提及下级过去或未来的犯罪,而是更一般性地赋予上级有防止下级违反国际人道法的职责.44所以,上级离任后因下级犯罪的上级责任符合这些法律渊源的精神.对上级责任原则的这样理解能够督促上级在防止下级犯罪的过程中严肃认真,而不是幻想着将防止下级犯罪的职责留给继任者.

(四)追诉上级责任漏洞之避免

探讨上级离任后因下级犯罪的上级责任是非常必要的,这就如同免除上级因未处罚任职前下级犯罪的责任会遗漏应处罚的罪行一样,免除上级因未防止离任后下级犯罪的责任也会制造法律漏洞.例如,下级会在前任上级和后任上级权力交接的真空过程中实施犯罪,即下级犯罪发生在前任上级有效控制结束继任上级还没有上任的期间.二战期间,从1944 年12 月开始到敌对行动结束,战犯马场正雄任日军第37 军指挥官,他命令540名英美战俘穿行165 英里的难行地带并必须在1945 年5 月赶到拉瑙,540 名战俘中只有183 名活着到达了目的地,其中150 名战俘出发不久便死亡了,马场正雄的一个手下下令在1945 年8 月1日杀害了剩余的33 名战俘,而此时马场正雄正在向盟军投降.马场正雄辩称,杀害33 名战俘时自己对手下已经失去了有效控制的权力.45马场正雄任日军第37 军法律上的指挥官结束的时间是在敌对行动的结束之时,33 名战俘被杀时正是上级对下级有效控制的权力真空阶段.这一案例表明,存在因相关下级犯罪而无法使继任上级负上级责任的情形.如果依赖继任上级处罚下级犯罪的话,不能确保防止下级违反国际人道法的上级责任首要目的之实现.如果前任上级没有防止下级犯罪的职责,继任上级又没有处罚下级的犯罪,那么下级的犯罪就不会受处罚.而且即便此种情况下有继任上级对犯罪的下级有有效控制权,继任上级也只能因未处罚下级已经发生的犯罪而负上级责任.如果让前任上级对未防止离任后即将发生的下级犯罪负上级责任,可直接推进防止违反国际人道法犯罪行为的主要目的之实现,因为这样可以要求上级重视犯罪发生前的情况,有效防止下级犯罪.有人建议,因为国际人道法赋予交战国防止和处罚其部队犯罪的权力,那么在上级责任不足的情况下可用国家责任予以补充.46笔者认为,这种观点不足取,理由有三点:一是,建议的观点不是对上级责任原则或其他可能适用于此等情况下不同

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的法律概念之不足的解决.国际刑法应侧重于在个人刑事责任的独立框架内解释上级责任以克服这种缺陷;二是,从实践层面看,这一建议认为国家有能力也有意愿防止或处罚部队的犯罪,而事实是各国往往缺乏建立国际刑事法庭和促进国际刑法发展的动力;47三是国际刑事司法机构的实践,从纽伦堡审判开始,就一直在强调个人的刑事责任而非国家的刑事责任.依靠国家单独推行国际人道法,只会是一种倒退,注定会使国际人道法沦为一种象征性的没有牙齿的法律.

总之,上级责任原则的过去和现在,均没有将犯罪限定在上级有效控制下级的任期内,该原则的根本目的是通过上级防止下级犯罪以广泛实现遵守国际人道法的目的,如果将上级责任限定在上级有效控制下级的任期内,将会形成追究上级责任的漏洞而不利于上级责任原则目的之实现.

三、对对立观点的反驳

目前关于上级责任原则适用时间范围的讨论集中在任职前上级是否因下级的犯罪负刑事责任,而不是在任职结束后上级是否因下级的犯罪负刑事责任.某些观点认为,习惯国际法要求下级犯罪必须发生在上级有效控制的任期内,而这误导了法庭,使得法官将上级离任后下级犯罪的上级责任也视为上级未处罚任职前因下级犯罪的上级责任的情形.笔者认为,这种观点不能成立,一是,关于上级离任后下级犯罪能否引起上级责任的问题,Hadzihasanovic 案判决的多数意见适用了错误的标准判断;二是,多数意见得出的错误结论是,习惯国际法不认可上级有效控制任期内下级犯罪的上级责任;三是,罪刑法定原则和有利于被告人的原则并没有阻止不在上级有效控制任期内下级犯罪的上级责任.

(一)习惯国际法的立场

Hadzihasanovic 案的判决认为,上级未处罚任职前下级的犯罪不负上级责任.该案是涉及上级责任的第一个案件,被告人Amir Kubura 被控上级责任,因为其部队波斯尼亚军队第七穆斯林山旅第三军团实施了非法杀害、残忍 和肆意破坏行为.根据起诉书的指控, Amir Kubura 从1993年4 月1 日开始担任军队的指挥官,而犯罪开始于1993 年1 月, Amir Kubura 的任职比犯罪开始实施时晚三个月.前南法庭上诉庭以3 比2 的多数判决认定Amir Kubura 不因这些犯罪负上级责任.判决的多数意见认为,根据习惯国际法,上级没有职责处罚任职前部队实施的犯罪.48这一判决受到了猛烈的抨击.事实上,前南法庭上诉庭的多数法官并不支持Hadzihasanovic 案的判决.49不过,尽管判决受到了抨击,但其他几个特别国际法庭也作出了与Hadzihasanovic 案相似的判决,即塞拉利昂法庭的两个审判庭和卢旺达法庭的审判庭都采纳了Hadzihasanovic 案的多数意见.50值得注意的是,塞拉利昂法庭有一个审判庭随后的立场发生了变化,51卢旺达法庭的审判庭却从未解释其立场的理由.

在Bemba 案中,国际刑事法院预审庭根据《罗马规约》第28(a)条的规定,认定嫌疑人在犯罪即将发生时至少应对其部队有有效控制权.52这种立场不允许上级在有效控制前因下级的犯罪负上级责任,不过,这种立场却允许上级在有效控制任职结束后因下级的犯罪负上级责任.即便Bemba 案的判决意在限制未来下级犯罪的上级责任,但也只是根据《罗马规约》第28(a)条的规定来处理上级责任,而前南法庭注定要适用习惯国际法.53因此,下文的分析将集中在Hadzihasanovic 案判决的多数意见上.

Hadzihasanovic 案判决的多数意见认为,习惯国际法要求上级责任必须是在有明确的法律规定上级对任职前下级犯罪负责的情况下才可.54换言之,Hadzihasanovic 案判决的多数意见认为,上级责任只有在习惯国际法明确允许的情况下才被承认,如果没有明确的法律支持,多数意见对上级责任持否定立场.依据这样的思路,上级离任后因下级犯罪的上级责任只在习惯国际法明确允许的情况下才被认可,而前文对相关法律的探究并未发现有任何法律条文明确规定这种情形下的上级责任.不过,“明确规定标准”不是正确的思路,相反,上级责任原则是否已经存在于“理性地包含”这种情形的习惯国际法中的路径思考,才是回归正道.前南法庭和卢旺达法庭的审判庭也适用了“理性地包含”标准,这被视为国际法的一种公认的思路.如同已经讨论的那样,对习惯国际法中上级责任的字面理解和原则性解读表明,上级责任原则理性地包含了下级在上级离任之后下级犯罪的情形.

Hadzihasanovic 案判决的多数意见提出了另一观点,认为习惯国际法不认可上级离任后下级犯罪的上级责任.这种观点回顾了二战后的案例、《罗马规约》和国家实践,并力争从中寻求支持,只是答案不尽如其意.两次世界大战后的案例也许会支持对习惯国际法的此种解释,因为这种解释误导的结论是下级犯罪的时间必须在上级的有效控制任期内;还有一个原因就是,这种解释被认为是对判决的支持.

高官案是二战后审判的首个强调上级责任原则现代适用的案件.纽伦堡审判庭在这个案件中力图构建的是被告人与犯罪之间有直接联系的上级责任.55在法庭的眼里,当被告人受命担任指挥官的时间太接近犯罪发生时,犯罪与被告人之间的这种直接联系就越变得松散.56另外,之前的报告关于犯罪的时间跨度大,没法证明犯罪是由于个人疏忽或默许导致的结果.法庭的纠结并不是被告人是否因在其任职前下级的犯罪负上级责任的问题,而是在认定刑事责任的问题上能否确定被告人与犯罪之间的联系.因此,当下级的犯罪与上级有效控制任期不一致时,高官案没有确定是支持还是反对被告人的上级责任.

人质案是纽伦堡审判的第二个关于上级责任的有影响的案件.Hadzihasanovic 案判决的多数意见注意到,人质案认定被告人Kuntze 因上任后没有防止犯罪的发生而负上级责任,但判决没有

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提及任职前下级犯罪的上级责任问题.这种处理方式意味着下级犯罪一般必须与上级有效控制任期一致.不过,正如Hadzihasanovic 案持不同意见的Hunt 法官和Shahabuddeen 法官所指出的那样,依赖没有提及上级责任的一种情形去支持排除整个不同情形下的上级责任,是不具有说服力的,而这是因为Kuntze 根本就没有被指控上级责任.下级在Kuntze 任职的两天后实施了犯罪,也就是说,下级是在其有效控制的期间内实施的犯罪.57因此,法庭不能强调上级有效控制任职前因下级犯罪引起的上级责任问题,结果人质案没有支持下级犯罪与上级有效控制任职同时发生的立场.

Hadzihasanovic 案判决的多数意见也是根据《罗马规约》第28 条、《草案》第6 条否定上级任职前因下级犯罪的上级责任.更为确切地说,多数意见在否定此种情况下的上级责任时,对两个条款中的“当时的情况”(in the circumstances at thetime)和“ 正在或即将实施”(were committing orabout to commit)进行了解读,但没有提到处罚已经实施犯罪的职责.这种解读可被认为是支持下级的犯罪必须与上级的有效控制任期同步的观点.不过,这种理解是一种误导,因为:一是,《草案》和《罗马规约》的谈判史没有否定因下级犯罪导致上级在其有效控制任职结束后的上级责任.58《罗马规约》第28 条未涉及上级处罚已经发生犯罪的职责,其目的在于确保上级不会推卸防止下级犯罪的职责.59这里必须强调的是,上级有防止下级犯罪的职责,否则上级必须负上级责任,即便犯罪发生在上级任职结束之后.二是,Hadzihasanovic 案判决的多数意见强调“当时的情况”是不具有说服力的.这一短语出现在1996 年国际法委员会的《草案》、《第一附加议定书》第86(2)条和《罗马规约》第28 条,目的是给出上级责任原则的主观要件.根据《国际法委员会红十字会对第一附加议定书的评论》(the International Committee of the RedCross Commentary on Additional Protocol I),对于上级明知的要求,必须根据上级所处的状况,特别是信息获取时的情况、犯罪发生时的情况,以及其他引起上级注意的情况,逐案加以考虑.因此,“当时的情况”是司法机关用来评价上级的主观心理状态的因素,是红十字委员会倡导的评估因素,不能用事后的情况来判断上级当时是否明知.“当时的情况”根本不是用来限定下级犯罪时间的.三是,Hadzihasanovic 案判决的多数意见依据“当时的情况”和“正在或即将实施”的结合限定上级责任的适用期间,这与上级责任的根本目的不符.在判决的不同意见中,Shahabuddeen 法官指出,多数意见依据这些短语的组合是明显的概念错误,这些短语似乎排除了上级责任与下级犯罪的关联,即便犯罪是在上级任职之后实施,而上级只是在犯罪实施之后知道或应该知道,而这完全违背了上级责任至少应当与上级任职开始后下级的犯罪有关联的理论.60而且,前南法庭的Bennouna 法官和Robinson 法官,他们曾是1996 年国际法委员会的成员,参与了Kordic 案判决的撰写,该判决认为在犯罪发生后上级如果有职责处罚而未处罚下级犯罪的要追究上级责任.因此,根据《罗马规约》第28 条和《草案》第6 条提出的观点,并没有反对将上级责任原则适用于上级有效控制任职结束后下级犯罪的情形.

Hadzihasanovic 案的判决建议,由于国家实践或法律确信没有明确上级因下级在其离任后犯罪的上级责任,所以习惯国际法否定了这类案件中的上级责任.61不过,虽然国家法律缺乏上级责任原则适用方面的规定,但并不意味着国家否定了此种情况下的上级责任,因为虽然国家法律力图精细,但总是有通过司法完善的空间,事实上,存在有目的地拓展法律包含多种事实情景的可能.军事手册的用语一般都相当通用,可允许因下级在其离任后犯罪的上级责任.62缺少因下级在其离任后犯罪的上级责任的明确语言支持,并不意味着此种责任不存在;缺少国家实践因下级在其离任后犯罪的上级责任的支持,并非终局性的.

Hadzihasanovic 案判决的多数意见明确认为,不应该违反罪刑法定原则,该原则要求法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚.该原则还要求在相关的期限内被控行为的有罪性足以被预见,即一定的期限内行为人要明知行为的刑事违法性.然而,该原则并没有阻碍通过解释发展法律,如果解释针对的是可被接受的在合理限度以内的事项且没有创设新的罪名.63上级责任原则已经得到确认,没有明确因下级在上级离任后犯罪的上级责任的事实,对上级责任适用的可预见性和可行性并非有害.如果上级责任的目的是遏制下级犯罪,那么上级辩称因没有认识到下级犯罪而防止其实施只是因为此犯罪将在其任职结束后实施,那是不合理的.因此,上级责任在此种情形下应该属于可被接受的在合理限度以内的事项,并没有违反罪刑法定原则.

Hadzihasanovic 的律师认为,法律上的任何不确定性都应以有利于被告人的方式去解释,并提出有利于被告人的格言还应该适用于解释法律,而不仅仅适用于解释事实.64然而,对于法律的解释,首先应当适用的是为大众普遍接受的文字本来含义的解释,只有当普通解释产生了歧义时,才能适用该格言.65在这个案件中,应该没有什么普通解释产生歧义的问题.习惯国际法中的上级责任原则的行文和目的表明,这个案子的事实应该被包括在内.

(二)上级责任的开放化与严格责任

有人可能会认为,将上级责任的时间范围解释为包括有效控制任期结束后因下级犯罪引起,会是一种非常危险的举动,会过度扩大上级责任到上级不知情的下级的遥远犯罪,而且担心这样会将使上级责任变成一种内容过于庞大的严格责任.

刑法中的严格责任是英美法系刑法学中特有的理论,作为一种抽象演绎的理论抑或一种具体运作的刑法制度,刑法中的严格责任的背后总是伴随着个人主义与团体主义之间的博弈与妥协.个人主义倡导个人本位、强调个人的权利,在主观罪过模式的构造上,要求行为人对危害行为与危害结果具有犯罪的心理态度,必须是心理责任与规范责任的统一,坚持无责任即无犯罪;团体主义倡导社会本位、强调公众与社会利益,在主观罪过模式的构造上,要求行为本身的危害性与对公益的现实损害性,主张淡化罪过,强调严格责任.严格责任自从产生之初就是饱受争议的理论,尤其是在大陆法系国家,我国的刑法理论对于严格责任的适用也是持否定态度的.山下奉文案的判决否定了上级责任是一种严格责任.66而上级责任与上级有效控制任期结束后下级的犯罪相关,并没有因此改变或减少上级责任对主观心理态度的要求,上级必须知道或有理由知道下级即将实施犯罪,如果上级不知道或没有理由知道下级即将实施犯罪,则上级责任无从谈起.下级犯罪的时间是评价上级是否明知引起责任的许多因素之一,上级只有确知或推定知道下级即将实施犯罪的情况下才有职责防止下级犯罪,当然也只有在这种情况下,才可能涉及上级责任.因此,将上级责任的时间范围解释为包括有效控制任期结束后因下级犯罪引起,不会使上级责任变成一种严格责任,这种担心实属不必.

(三)下级犯罪的预备度与上级责任

批评将上级责任的时间范围解释为包括有效控制任期结束后下级犯罪的观点可能还会认为,因上级有效控制任期结束后下级犯罪引起的上级责任是模糊的,因为这种解释没有确定在上级有效控制任期内下级的犯罪是否已经开始,如果已经开始,开始到了何种程度.当下级在上级有效控制任期内实施犯罪,下级对犯罪的准备程度对上级而言不应当模糊不清,因为此时上级在任,上级对下级有有效控制权,下级的犯罪也终会完成.这样,因下级在上级有效控制任期结束后犯罪引起上级责任的立场将模糊上级责任的范围而不利于被告人.

这种观点误解了上级责任原则,因为上级责任并非起始于下级开始预备犯罪,下级的行为仅仅是在一个点或另一个点上与时间有某种关联,下级的行为必须构成犯罪.实际上,上级防止职责的关键在于上级得到下级即将实施犯罪情报的时段,只要上级在其有效控制任期内得到此情报,下级无需已经开始准备犯罪而使上级有防止犯罪发生的职责.这样,下级预备犯罪的程度可成为上级明知下级即将实施犯罪的证据,以及上级应当采取什么样的必要和合理的措施阻止犯罪,而不是上级在什么时候有防止犯罪发生的法律职责.

(四)证据问题与上级责任

批评将上级责任的时间范围解释为包括有效控制任期结束后下级犯罪的观点可能还有疑问,当下级犯罪发生在上级有效控制任期结束之后,要证明上级责任的第二和第三个构成要件非常困难,而且如果对上级责任的追诉面临如此证据障碍将使定罪滑坡.毫无疑问,证据问题定会出现.通常情况下,下级犯罪的时间离上级离任的间隔越大,证明上级明知和防止下级犯罪的证据就越困难.但作为法律问题,这些证据障碍不会阻止此等情况下对上级责任的追诉,它们只会增加证明负担,以达到上级责任构成要件的证据都排除合理怀疑地得到满足.事实上,不管犯罪发生在上级任职期间之内还是之外,证明责任都是一样的,因为上级在犯罪发生时从时间上或地理位置上都不在犯罪现场.

总之,赋予上级防止下级犯罪的职责,对国际法实际保护平民、战俘和其他易受侵害的人和物极其重要.上级责任的过去和现在都建立在理性的基础上,并未限制在上级有效控制下级的任期内.如果将上级责任限定在上级有效控制下级的任期内,对于任期之外的时间予以排除,其实质就是无视上级离任后实际可以防止下级犯罪的情形,而这与上级责任的理性基础也是不符的.负责任的上级在知道下级即将实施犯罪的情况后,无论如何会采取措施防止下级犯罪;而对于不负责任的上级,情况却恰恰相反,所以必须以上级责任作为制约,迫使其采取措施防止下级犯罪,确保国际人道法得到广泛遵守.

[ 参考文献 ]

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