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【双学位论文】简谈我国《反不正当竞争法》修订的宗旨设定与内容设计——以德语系国家反不正当竞争法律制定与修订为借镜 (论文范例)

星级: ★★★★★ 期刊: 知名作者:翟巍浏览量:2405 论文级别:最新本章主题:德语系和不正当竞争原创论文: 5156论文网更新时间:10-28审核稿件编辑:Ian本文版权归属:www.5156chinese.cn 分享次数:2882 评论次数: 6034

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摘 要:值此我国《反不正当竞争法》修订之际,萃取以德语系国家为代表的域外先进立法与司法经验以完善我国法律是应有之义.在立法宗旨层面,我国立法机关修法时需要借鉴德语系国家模式,秉承竞争中立原则,平衡保护多元市场主体利益.在细则规定层面,我国反不正当竞争法《草案送审稿》中的一般条款、相对优势地位条款等规定与德语系国家反不正当竞争法律之间存在紧密渊源关系,但基于横向比较分析,我国这类规定具有定性、定位与内容设计上的缺陷,因而亟需借鉴德语系国家先进模式对于既有缺陷进行矫正与清除.除此以外,我国立法机关在修法时,还应参考德语系国家经典判例与法律实施中暴露出的问题,以规避不当实施法律的风险,最终修订成型能够有效应对社会经济变化的《反不正当竞争法》.

关键词:德语系国家 一般条款 相对优势地位 举证责任倒置

从1993 年我国《反不正当竞争法》生效至今已历23 载.在此期间,市场竞争范畴已从传统实体经济拓展到互联网经济领域,新类型的不正当竞争行为层出不穷.而由于现行《反不正当竞争法》规制对象的不周延性与固有的法律滞后性,它既无法有效规制与预防新型不正当竞争行为,又无法系统维护市场竞争机制.基于上述原因,我国2016 年修订现行《反不正当竞争法》的主要目的是为了回应社会生活的发展变化,尽可能克服法律固有的滞后性与局限性.

一、他山之石:借鉴德语系国家反不正当竞争法律模式的必要性

与现行《反不正当竞争法》相比,2016 年公布的《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》(以下简称《草案送审稿》)具有以下亮点与积极意义:①第一,《草案送审稿》在竞争法框架下统一了《反不正当竞争法》与《反垄断法》所共同规制的经营者主体的内涵,剥离了《反不正当竞争法》与《反垄断法》、《商标法》、《广告法》等其他法律重叠规制的内容,促进了经济法律体系内各法律的互补性与统一性;第二,《草案送审稿》明晰了与细化了现行《反不正当竞争法》容易误解或语焉不详的内容,确保法律的内容确定性与可执行性;第三,《草案送审稿》确立了工商行政管理机关对于不正当竞争行为监督管辖权的主导性与普适性,同时认可法定的其他监管机关的竞合性监督管辖权,有机统一了反不正当竞争执法体系;第四,《草案送审稿》增添了更为系统的规制不正当竞争行为的兜底条款与规制网络领域新型不正当竞争行为的条款,以克服现行《反不正当竞争法》的滞后性与不周延性.总体而言,与现行《反不正当竞争法》相比,《草案送审稿》不但在内容上进行系统革新,而且立法技术也日臻完善.虽然《草案送审稿》内容获得学界与实务界积极评价,但该部法律草案在制定宗旨、概念界定、总体架构等方面均存在一定瑕疵,也引起了学界与实务界的探讨争议.因此,我国立法机关亟需在借鉴国外先进法域立法与司法经验的基础上,进一步完善《草案送审稿》.

他山之石,可以攻玉.德语系国家包括德国、奥地利、列支敦士登、卢森堡、比利时、瑞士等国,这类国家制定的法律以用词精准、逻辑严谨、体系完整的特征而著称于世,被公认为先进法域国家.100 多年来,德语系国家立法机关为应对社会经济生活的演进,在系统采纳司法实践经验与学界研究成果基础上,凭借先进立法理念与精湛立法技术不断修订反不正当竞争法律,使这些法律在世界范围内具有相当程度的先进性.由于德语系国家基本都属于大陆法系国家,并且它们关于反不正当竞争法律的制定与修订体现了立法技术性与社会需求性的完美结合,因此可为同样属于大陆法系国家的我国修订《反不正当竞争法》提供立法理念、架构与技术层面的指引.基于法律实践分析视角,近20 年来以德国、奥地利为代表的德语系国家不但因应社会时势变化与技术革新而逐步修订完善了反不正当竞争法律,而且产生了若干具有里程碑意义的经典判例.这为我国立法机关进一步完善《草案送审稿》,修订现行《反不正当竞争法》提供了成熟的参考模式与先进的域外经验.

一言以蔽之,我国《反不正当竞争法》修订的宗旨应是克服现行法律在网络经济时代的内容滞后性,在吸纳以德语系国家为代表的国外先进法域国家的先进立法模式与司法经验的基础上,修订成型既符合我国国情,又体现国际最新立法趋势的新《反不正当竞争法》.

二、中德比较视域下反不正当竞争法的宗旨设定与利益导向

绝大多数德语系国家反不正当竞争法律的制定宗旨与所保护法益类型具有同质性,它们都将消费者、竞争者(经营者)、其他市场参

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与者的权益纳入法益保护范畴.举例而言,依据德国最新版《反不正当竞争法》第1 条规定,该法的制定宗旨是保护竞争者、消费者以及其他市场参与者三方人士免受不正当商业行为的损害,也就是该法保护法益具有三重性(Dreigliedrigkeit des Schutzzwecks);同时,该法也保护基于不受扭曲的竞争机制的社会公众利益.又如,依据列支敦士登最新版《反不正当竞争法》第1

我国《反不正当竞争法》修订的宗旨设定与内容设计——以德语系国家反不正当竞争法律制定与修订为借镜
德语系和不正当竞争论文注释格式

条规定,该法的制定宗旨是“基于所有参与者的利益而保障公平与不受扭曲的竞争机制”;②依据瑞士最新版《反不正当竞争法》第1条规定,该法制定宗旨是“为了所有参与方的利益而确保公平与非扭曲的竞争”;③虽然奥地利最新版《反不正当竞争法》没有包含如同德国法那样明确的制定宗旨与法益类型,但是主流观点认为,奥地利最新版《反不正当竞争法》应当保护所有市场参与者的权益.④

与德语系国家法律相比,我国《反不正当竞争法》与《草案送审稿》的立法宗旨仅仅明确保护经营者和消费者权益,而没有提及保护其他类型市场参与者权益,这种立法设计已经无法适应维护公平竞争的现实需求.在我国法律实践层面,其他类型的市场参与者是指除消费者、竞争者(经营者)以外的商品或服务的提供者、需求者或关联者,它包括企业员工、非经营性单位客户或社会中间层组织等主体.这类主体常常受到不正当竞争行为的侵害,但却缺乏救济自身权益的法律依据,由此损害了公平竞争机制与经济公正原则.鉴于这一现状,我国立法机关需要借鉴德语系国家模式,在《反不正当竞争法》中增添保护其他类型市场参与者权益的内容.

在德语系国家中,德国、奥地利、卢森堡、比利时均属于欧盟成员国.在这些国家的反不正当竞争法益保护机制下,立法者并未将消费者、竞争者(经营者)、其他市场参与者的权益置于同等受保护地位,而是将消费者权益置于绝对优先受保护地位.迄今为止,全面系统保护消费者权益已经成为这些国家反不正当竞争修法、执法与司法的基本利益导向.基于历史纵向分析视角,在反不正当竞争法律框架下,德语系欧盟国家对于消费者权益的保护存在一个线性的由弱到强的递增过程,该嬗变的背后动因是:基于欧盟与成员国的双层级法律架构,德语系欧盟国家具有法定义务在本国反不正当竞争法律中持续植入“细化实施欧盟保护消费者权益法律”的相关内容.具体而言,欧盟《不正当商业行为指令》(Richtlinie über unlautere Gesch?ftspraktiken)与《消费者权益指令》(Verbraucherrechterichtlinie)是推动德国、奥地利等德语系欧盟国家立法机关在反不正当竞争法律中确立“保护消费者权益”这一最高利益导向的欧盟基本法律文件.在2005 年,欧盟施行了《不正当商业行为指令》,该指令着重强调对于消费者利益的保护,其主要规制对象并非传统意义上的竞争行为,而是经营者实施的损害消费者权益的不正当商业行为.而2011 年生效的《消费者权益指令》的目的是在远程销售或非商业场所销售领域统一规定向消费者进行信息告知的义务,并协调各成员国关于消费者权益保护的法律.⑤

由于我国现行《反不正当竞争法》未包含系统规制损害消费者权益不正当竞争行为的条款,而且没有明确赋予消费者提起反不正当竞争诉讼的原告主体资格,因此该法第1 条提及的保护消费者权益内容仅具有宣示意义,不具备实践效用.而《草案送审稿》第2 条拓展了不正当竞争行为外延范畴,依据该条款,不正当竞争行为不仅包括现行《反不正当竞争法》所规定的损害经营者合法权益的不正当竞争行为,而且包括损害消费者合法权益的不正当竞争行为;此外,《草案送审稿》还明确厘定了消费者提起反不正当竞争诉讼的原告主体资格.基于此,《草案送审稿》具有更强的保护消费者权益的功用.

但是,与德语系国家法律相比,《草案送审稿》关于保护消费者权益的条款仍旧显得粗糙,缺乏新的类型化与细则化的规定.而在以德国为代表的德语系欧盟国家反不正当竞争法律中,侵犯性商业行为(aggressive gesch?ftliche Handlung)被明确界定为新的侵犯消费者权益的不正当竞争行为类型,这类行为是指通过骚扰、胁迫(包括使用身体暴力方式)或其他不当影响的方式迫使消费者或其他市场参与者作出他们在其他情形下不可能作出的商业决策的行为.⑥该条款可以在B2C 模式(企业对消费者电子商务模式)适用领域有效保护消费者免受不正当竞争行为侵害.⑦基于上述,我国立法机关应当借鉴德语系国家模式,在《反不正当竞

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争法》中添加规制侵犯性商业行为的新的类型化条款.

从本世纪初开始,德语系国家法律学者在充分肯定“保护消费者权益”最高利益导向的前提下,对于欧盟《不正当商业行为指令》、《消费者权益指令》以及各国反不正当竞争法律所确立的法益保护机制进行了系统反思与批判.⑧综述学界观点,先进的德语系国家反不正当竞争法律同样具有弊端,主要表现为漠视竞争企业的利益,过度加重竞争企业负担,同时严苛区分受到不正当竞争行为侵害的消费者权益与经营者权益,忽视二者之间存在的有机关联.

在德语系国家法律实践层面,由于反不正当竞争法律过度加重竞争企业负担,导致一些竞争企业丧失创新与发展动力,甚至被迫退出市场.而反不正当竞争法律框架下的消费者权益与经营者权益往往无法被完全分割,也没有予以分割的必要性.例如,

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在涉及奴性模仿不正当竞争行为情形下,消费者权益与被模仿经营者权益相互交融,受到了一体化损害;又如,在涉及商业诋毁不正当竞争行为的情形下,诋毁行为在损害特定经营者权益同时,也蕴含着持续影响消费者购买决定的不当目的.⑨并且在规制不正当竞争行为过程中,厘定与细分该行为侵害的是消费者权益、经营者权益,还是其他市场参与者权益,只具有很小的实践意义.⑩

由于上述诸种原因,我国立法机关在修订《反不正当竞争法》进程中,既要借鉴德国、奥地利等德语系国家的立法模式,在《反不正当竞争法》中厘定与细化消费者权益保护的内容,又要防止矫枉过正,防止在修订法律时出现忽视乃至刻意损害竞争企业利益的不当倾向,并且应当基于竞争中立原则,在修订法律时对于消费者、经营者与其他市场参与者的权益实行同等匀质的保护.

三、《草案送审稿》与德语系国家反不正当竞争法律的内容差异

与德语系国家相比,我国制定《反不正当竞争法》时间最晚,因此该法律具有后发优势.从法律功能视角分析,该法律既是我国维护市场公平竞争秩序的重要法律,又是我国贯彻落实《保护工业产权巴黎公约》的主要法律载体.而我国反不正当竞争立法机关因应经济形势的变迁,在总结司法审判经验的前提下,对于现行《反不正当竞争法》内容进行了系统革新,制订了《草案送审稿》.

总体而言,与德语系国家反不正当竞争法律相比,我国反不正当竞争法《草案送审稿》细则内容仍旧存在较大差距,主要表现为以下层面:

(一)缺乏一般条款的显著性标准与层级化适用机制

1909 年版的德国《反不正当竞争法》是世界上最早采用一般条款的反不正当竞争法律.德国最新版《反不正当竞争法》在界定不正当竞争行为时,沿袭采用“一般条款+ 具体类型化条款”模式,?该法第3 条为规制不正当竞争行为的一般条款.?瑞士最新版《反不正当竞争法》关于一般条款的规定基本复制了德国模式.?

奥地利最新版《反不正当竞争法》也规定了关于规制不正当竞争行为的一般条款,即关于规制不正当商业行为(unlautere Gesch?ftspraktiken)的一般条款.与德国最新版《反不正当竞争法》不同的是,奥地利最新版《反不正当竞争法》在规定禁止不正当商业行为的内容时,作出了细分表述.依据奥地利最新版《反不正当竞争法》第1 条第1款第1 目规定,损害企业者的不正当竞争行为应当予以禁止;依据该法第1 条第1 款第2 目规定,违反谨慎注意义务而不利于保护消费者的不正当竞争行为应当予以禁止.?

如上所述,多数德语系国家都是规定了单一的禁止不正当竞争行为的一般条款,该条款既保护消费者利益,又保护经营者利益.例外情形是,比利时在其《关于规制竞争行为与消费者信息事宜的法律》(LPC)中规定了两个几乎内容一致的一般条款,其中第94 条规定的一般条款被用于保护消费者利益,而第93 条规定的一般条款被用于保护竞争者利益.?

我国《草案送审稿》第2 条第1 与第2 款规定:“经营者在经济活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德.本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者或者消费者的合法权益,扰乱市场秩序的行为.”该条款被认为是规制不正当竞争行为的一般条款.与德语系国家反不正当竞争法律相比,虽然我国《草案送审稿》同样采用了一般条款模式,但存在以下三方面差距:

第一,《草案送审稿》规制不正当竞争行为的一般条款表述内容过于粗糙,既没有德国法律中一般条款的精准阐述,又没有奥地利、比利时法律中一般条款对于不正当竞争行为的细分表述.而且《草案送审稿》一般条款所涉及的“经济活动”等概念具有内涵的模糊性,而以德国、列支敦士登为代表的德语系国家反不正当竞争法律均设置概念界定条款,对于一般条款所涉概念进行清晰界定.例如,德国最新版《反不正当竞争法》第2 条确定了一般条款中若干概念的定义,使该一般条款内容具有明晰性与确定性.

第二,《草案送审稿》没有对于一般不正当竞争行为与危害后果轻微的不正当竞争行为进行区分,从而违反了罚责相当原则,容易导致不当扩 律适用范围的后果.而根据德国最新版《反不正当竞争法》第3 条第1 与第2 款规定,被法律禁止的不正当竞争行为必须具有损害公平竞争的“显著性”,?该条款设定了被禁止的不正当竞争行为的危害程度门槛,确保了反不正当竞争法律规制行为的适当性.

第三,《草案送审稿》缺乏适用一般条款界定竞争行为“不正当性”的细则化规定,在法律实践中可能导致执法与司法机关陷入无所适从境地.而多数德语系国家反不正当竞争法律对于适用一般条款界定竞争行为“不正当性”设置了细则化与层级化规定.例如,根据德国最新版《反不正当竞争法》,在厘定竞争行为的“不正当性”时,应当分为三项步骤,即:1。 列入所谓黑名单的在B2C 领域(企业对消费者电子商务领域)存在的竞争行为被直接认定为具有“不正当性”,不具有自由裁量空间与例外豁免情形;2。 一般条款的具体类型化条款?所列举的竞争行为通常应被认定为具有“不正当性”,但存在自由裁量空间与例外豁免情形;3。 其他类型的违反公平竞争原则的竞争行为可以直接依据一般条款被认定为具有“不正当性”.?

为了克服前述《草案送审稿》一般条款的三项弊端,我国立法机关应当吸纳德语系国家的立法理念与技术,明晰相关概念定义,确立一般条款的显著性标准,并细则化与层级化一般条款的适用机制.

(二)关于滥用相对优势地位行为定性不准与裁判标准模糊

依据我国《草案送审稿》第6 条规定,经营者不得滥用相对优势地位实施不正当竞争行为,而该相对优势地位是指在具体交易过程中,交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位,交易相对方对该经营者具有依赖性,难以转向其他经营者.这一条款的立法设计值得商榷,其原因在于相对优势地位与市场支配地位这两项概念外延存在交叉重叠的可能性.比较《草案送审稿》第6 条与《反垄断法》第17、18 条可知,两法分别规制的滥用相对优势地位行为与滥用市场支配地位行为均具有“无正当理由限定交易对象、限定交易条件”等表现形式;而两法认定相对优势地位与市场支配地位的考量指标都包括资金财力、技术条件、市场准入难易程度、销售与原材料采购渠道优势、其他经营者依赖程度等要素.因此,《草案送审稿》第6 条很可能导致在实践中《反不正当竞争法》与《反垄断法》的适用冲突,从而模糊两法的适用边界,损害竞争法体系的统一性与权威性.举例而言,从法条功能视角分析,《草案送审稿》第6 条可适用于规制大型超市盘剥供货商的高额“进场费”问题.但在《草案送审稿》颁布之前,学界与实务界均有依据现行《反垄断法》第17、18 条规制此类超市高额“进场费”垄断问题的权威建言与实践.?

考察德语系国家竞争法发展脉络可知,德国是世界上最早制定关于禁止滥用相对优势地位行为规定的国家之一.德国立法者在《反对限制竞争法》中设置禁止滥用相对优势地位行为条款的目的之一是为了在1973 年世界石油危机的外部冲击下,保护德国国内的市场结构;另一目的是推动废除对于品牌商品企业维持转售价格行为的反垄断豁免.?我国立法者在反不正当竞争法《草案送审稿》中设置禁止滥用相对优势地位行为规定,具有明显的借鉴德国模式的印记.但是,德国立法者将滥用相对优势地位行为(滥用相对或优势市场力量行为)明确视为垄断行为,因而并没有在《反不正当竞争法》中设置相关规定,而是在作为反垄断法的《反对限制竞争法》中作出禁止滥用相对优势地位行为的规定.21依据德国现行《反对限制竞争法》第20 条规定,滥用相对市场力量或优势市场力量的行为应当予以禁止,而该法第19 条是禁止滥用市场支配地位行为的规定.在德国现行《反对限制竞争法》框架下,滥用相对优势地位与滥用市场支配地位行为是并列的垄断行为具体类型.22德国立法者将性质类似的滥用相对优势地位与滥用市场支配地位行为统一界定为垄断行为,而非分属不正当竞争行为与垄断行为范畴,确保了竞争法体系内部统一性与逻辑自洽性.

德国立法者在《反对限制竞争法》中设置禁止滥用相对优势地位行为条款后,该条款内容具有模糊性,欠缺关于相对市场力量的类型化标准.历经约40 年的法律实践,德国执法与司法机关才逐步发展出完善的关于相对市场力量的类型化标准.23从德国《反对限制竞争法》第20 条第1 与第2 款关于禁止滥用相对优势地位行为规定的实践效用分析,该条款的显著贡献是促进了基于民事法律程序的反垄断法的私人执行,从而缓解了反垄断执法机关的执法负担.在迄今为止的德国法律实践中,该条款的适用已经成为区分反垄断法公共执行与私人执行的重要前提条件.24

基于上述,我国立法机关有必要删除《草案送审稿》第6 条规定,通过修法方式在《反垄断法》中植入规制滥用相对优势地位行为的条款,将该行为界定为与滥用市场支配地位行为并列的垄断行为类型,确立具有独立性与可操作性的相对优势地位考量指标体系与推定标准,并明确规定针对同一经营者竞合实施滥用相对优势地位与绝对优势地位(市场支配地位)行为的规制措施,使这两类滥用行为所对应的法律责任具有合理的区位差异.

(三)不当限制司法机关解释法律的监督与矫正功能

我国《草案送审稿》第14 条第2 款规定新类型的不正当竞争行为由国务院工商行政管理部门认定,这一规定确保了执法标准的权威与统一,具有重要进步意义.但美中不足的是,第2 款规定也具有引发行政权力对于司法固有领域不当侵蚀的风险,其弊端主要在于工商行政管理部门的认定效力层级不明.如果该种认定行为对于司法裁判具有绝对约束力,那么势必除斥司法机关固有的对于工商行政执法的监督与矫正功能,消弭司法机关与时俱进拓展不正当竞争行为外延的能动性.

与我国相反,德语系国家反不正当竞争法律并不包含限制司法机关监督与矫正功能的条款;在反不正当竞争法律实施中,德语系国家始终坚持司法能动主义,这些国家的司法机关乃至欧盟法院基于释法的监督与矫正功能对于反不正当竞争法律的演进实施关键影响.这不但克服了法律固有的滞后性,使德语系国家反不正当竞争法律可以有效应对新类型不正当竞争行为,而且促进了反不正当竞争法律的革新.25在立法与修法实践中,德语系国家立法机关不断将司法机关经典判例予以梳理和整合,并使其内化为所属国家反不正当竞争法律的条款内容.26

由上所述,我国立法机关需要采行德语系国家法律模式,强化司法能动主义;应在新修订的《反不正当竞争法》中明确规定,司法机关在相关裁判中可以参考国务院工商行政管理部门关于不正当竞争行为认定标准,但司法机关实施的涉及新的不正当竞争行为类型的裁判行为不应以工商行政管理部门的认定行为为前置条件,并且司法机关必须保留矫正此类认定行为的裁量权限.

(四)固化与窄化反不正当竞争诉讼原告主体类型

我国现行《反不正当竞争法》没有赋予消费者直接启动民事救济程序的权利,而只是将反不正当竞争诉讼原告主体资格授予经营者.依据《草案送审稿》第17 条第2 款,经营者或者消费者受到不正当竞争行为侵害的,可以依法向法院提起诉讼.与德国、瑞士等德语系国家法律相比较,虽然《草案送审稿》第17 条第2 款赋予消费者诉讼原告主体资格,但该条款依旧存在固化与窄化反不正当竞争诉讼原告主体类型的倾向,其现实效用有限,具有以下三方面缺陷.第一,该条款界定的原告主体外延范畴过窄,无法体现消费者、经营者以外的其他市场参与者利益.而依据瑞士最新版《反不正当竞争法》第9~10 条,能够提起反不正当竞争诉讼的原告主体包括顾客、组织、联邦等多种类型,从而可以体现多元化的市场参与者利益.27第二,《草案送审稿》没有规定关于第三方代位诉讼或集体诉讼的内容,因此无法有效应对损害整个行业企业或众多消费者利益的不正当竞争行为.而依据德国最新版《反不正当竞争法》第8条第3 款规定,包括消费者协会在内的市场参与者利益团体具有反不正当竞争诉讼原告主体资格,可以代表受损害的整个行业企业或众多消费者利益提起诉讼;28基于瑞士最新版《反不正当竞争法》第10 条第2 款规定,依据自身章程负有维护成员利益义务的职业联盟或经济联盟可以提起反不正当竞争诉请,而依据自身章程致力于维护消费者权益的区域性或联邦性组织也可以提起反不正当竞争诉请.29第三,依据《草案送审稿》第17 条第2款,缺乏维护社会公共利益的适格原告主体.而瑞士最新版《反不正当竞争法》精细规定了维护社会公共利益的适格原告主体与适用领域.基于该法第10 条第3 款,如果瑞士联邦政府认为自身起诉对于维护公共利益来说是必要的,那么联邦政府可以基于该法第9 条第1 与第2 款提起反不正当竞争诉讼.这主要包括以下两种情形:第一,瑞士的声誉在国外受到威胁或损害,并且经济利益相关联人士的住所地在国外;第二,多位人士的利益或者行业成员的团体利益或者其他集体性利益被威胁或被损害.30

(五)缺乏反不正当竞争执行国际协作机制在竞争法领域,反垄断执法国际协作始终是学界与实务界关注焦点,而关于反不正当竞争执法的国际协作则较为罕见.事实上,伴随着全球经济一体化与互联网经济的演进发展,越来越多的不正当竞争行为被嵌入国际因素.为了全面有效规制具有国际因素的不正当竞争行为,德语系国家反不正当竞争执法机关逐步开始构建信息共享与执法协作机制.

例如,瑞士联邦立法者顺承国际立法趋势,在最新版《反不正当竞争法》中以专章形式规定了关于“与外国监管机关进行合作”的内容,确定了实施国际合作的前提条件与缔约机关.依据该法第21 条第1 款规定,瑞士联邦负责实施该法律的机关可以与外国主管机关、国际组织或实体机构开展合作,进行反不正当竞争协作调查.实施这一国际合作的前提条件有二.其一,这一合作必须是对于打击不正当经营行为具有必要性;其二,外国主管机关、国际组织或实体必须具有官方保密义务或相应的保密义务.31依据该法第21 条第2 款规定,瑞士联邦理事会负责缔结与国外监管机关合作打击不正当竞争行为的国际条约.32

遗憾的是,我国《草案送审稿》缺乏关于反不正当竞争执行国际协作机制的规定,这导致我国执法机关一方面无法采取切实有效的调查措施,查处具有涉外因素的不正当竞争行为,另一方面也无法有效协调关于涉外反不正当竞争执法的国际冲突.因此,我国立法机关应当仿照瑞士法律模式,在新修订的《反不正当竞争法》中系统规定关于“与外国监管机关进行合作”的内容,并厘定实施国际合作的必要性原则与前提条件,将国家工商行政管理总局确立为国际条约缔结机关.

此外,我国立法机关在修订《反不正当竞争法》时,还应仿照瑞士法律模式,33构建国际协作信息共享机制,确立在信息共享领域权利对等原则与信息专用性原则.在借鉴瑞士最新版《反不正当竞争法》第22 条第2 与第3 款基础上,我国立法机关应在修订《反不正当竞争法》时规定,在我国执法机关向国外机构提供关涉不正当竞争行为的信息时,国外机构必须保障我国执法机关享有对等获取同类信息的权利,并且国外机构必须确保只将所获取的信息用于打击不正当竞争行为.34

四、关于借鉴德语系国家司法经验完善《草案送审稿》的系统建议

德语系国家司法机关具有长达百年的反不正当竞争司法实践经验,它们的释 能推动与塑造了德语系国家反不正当竞争法律的修订与革新.这类国家的最新司法判例反映了互联网时代社会经济的最新发展趋势,对我国具有重要启示意义.依据我国《草案送审稿》第13 条第4 项规定,经营者未经许可或授权,不得干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行.从功能角度分析,这一条款规定内容过于宽泛与模糊,可能将互联网时代一些符合社会公益或用户利益的经营者网络干扰行为列入违法范畴.这不但与《反不正当竞争法》社会公共利益本位相悖,而且也与域外法治发达的德语系国家同类问题规制模式相左.

通过分析德语系国家经典反不正当竞争判例可知,这些国家的法院秉承竞争中立原则,注重精细界定反不正当竞争行为的成立前提与构成要件,始终避免由于裁判标准过于严苛而损害正当商业经营模式与市场竞争机制,以保护市场经济的创新动力与有序发展.例如,2015 年,德国汉堡州法院在Adblock Plus 拦截广告案件裁决中认为,广告屏蔽插件Adblock Plus 虽然由于具有过滤不当广告的功能而干扰了德国《时代周报》与《商报》基于广告的在线业务模式,但这种过滤干扰行为只涉及屏蔽广告软件“白名单”收费模式与广告在线业务模式之间的商业模式之争,而没有侵犯用户的自主选择权,因而没有违反德国的《反不正当竞争法》.35基于上述,我国立法机关应对于《草案送审稿》第13 条第4 项进行限缩性修订,将其所禁止的行为界定为“违反社会公益或用户利益的干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务运行的行为”,以在互联网时代恪守竞争中立原则,避免损害正当与具有创新性的商业经营模式.

举证责任分配是反不正当竞争司法实施的关键内容.在我国现行《反不正当竞争法》与最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中都没有关于举证责任倒置的明确规定.而《草案送审稿》规定了有条件的举证责任倒置,依据该送审稿第22 条第2 款规定,商业秘密权利人能够证明他人使用的信息与其商业秘密实质相同以及他人有获取其商业秘密条件的,他人应当对其使用的信息具有合法来源承担举证责任.

由于不正当竞争行为类型繁杂多样,个案情形极其复杂,因而在实行举证责任倒置通常可以更好平衡市场主体利益的情形,如果通过立法方式固化举证责任倒置机制,那么在法律实践中仍旧容易出现在个别案例中违反个案公正的结果.为了克服这一弊端,瑞士立法机关创造性地在《反不正当竞争法》中赋予法院在个案中自由裁量是否实行举证责任倒置机制的权限.依据瑞士最新版《反不正当竞争法》第13a 条规定,在个案审查情形下,法官可以基于平衡广告主与其他诉讼程序参与人合法权益的考虑,要求广告主举证证明其所做广告的真实性.36这项立法设计颇值得我国立法机关借鉴.我国立法机关应当尝试在《反不正当竞争法》中植入关于司法机关自由裁量举证责任的条款,这既能够将举证责任给予最适格者,平衡协调多元市场主体利益,又可保证反不正当竞争司法实施中的个案公正.

综合上述,我国在修订《反不正当竞争法》时,应当借鉴德语系国家的制定宗旨、细则内容与司法经验,以实现域外先进法律模式与我国现实国情的耦合效应.不过,部分德语系国家学者也对该类国家反不正当竞争法律提出了批判性意见.以德国为例,一种代表性观点认为,德国《反不正当竞争法》具有被滥用的可能.财力雄厚的大企业可以随意向法院提起“请求不作为之诉”(Unterlassungsklagen),要求竞争对手停止相关竞争行为;即使这一诉请获得法院支持的可能性很小,但这一诉讼本身可以给竞争对手造成很大经济压力,甚至迫使竞争对手离开相关竞争领域.37而另一种代表性观点则认为,德国《反不正当竞争法》的施行可能干扰具有自我调整能力的市场进程.38鉴于此,我国立法机关应当在借鉴德语系国家模式同时,在《反不正当竞争法》中设置预防性条款,以规避该法律被大企业滥用与干扰市场机制运行的风险,制定新的符合谦抑性原则的《反不正当竞争法》.

[ 参考文献 ]

1、《反不正当竞争法》大修完成  时隔17年后,素有“市场经济宪法”之称的《反不正当竞争 法》面临大修。近日,国家工商总局完成了《反不正当竞争 法》修订稿(下称“修订稿”),并已上报国务院法制办。  随着社会经济的飞速发展,不正当

2、浅论旅游业的不正当竞争行为及防治措施 一、旅游业不正当竞争行为的概念及影响 旅游业不正当竞争行为是指旅游企业单位经营者违反《反不正当竞争法》的规定,损害其他旅游经营者的合法权益,扰乱旅游市场秩序的行为。旅游不正当竞争行为严重

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