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【院校论文】关于电子证据在刑事诉讼中适用的若干问题研究(论文范文题目)

星级: ★★★★ 期刊: 《文史博览·理论》作者:谢蔚浏览量:4575 论文级别:优秀本章主题:证据和电子原创论文: 5156论文网更新时间:12-17审核稿件编辑:Fabian本文版权归属:www.5156chinese.cn 分享次数:3718 评论次数: 5463

导读:电子证据在刑事诉讼中适用的若干问题研究是一篇关于证据和电子的论文范文参考文献,免费分享供广大学者参考,希望对学生们写作论文提供清晰写作思路。

谢蔚

[摘要]“微软案”是历史上首次运用电子证据定案的案件,它预示着电子证据时代的来临.可是一方面电子证据在刑诉中的地位日趋重要,另一方面这种新的证据形态也给刑事诉讼理论与司法实践带来困扰.如何在刑事诉讼领域中对其进行理性归位并有效运用成为目前学界亟待研究的问题.本文试图从两方面探讨:其一,电子证据在刑事诉讼中的法律地位问题;其二、有关电子证据在刑诉中的科学适用问题.

[关键词]电子证据;刑事诉讼;法律地位;适用

中图分类号:D915。13 文献标识码:A 文章编号:1672-8653(2012)04-0056-05

伴随21世纪的到来,人类进入电子时代.“微软案”是历史上首次运用电子证据定案的案件,它预示着电子证据时代的来临.可是一方面电子证据在刑诉中的地位日趋重要,另一方面这种新的证据形态也给刑事诉讼理论与司法实践带来困扰.如何在刑事诉讼领域中对其进行理性归位并有效运用成为目前学界亟待研究的问题.

一、电子证据在刑事诉讼中的法律定位

(一)电子证据之界定

目前,学界对电子证据的范畴划分尚无定论.从国外立法实践来看,也少有国家对电子证据作出清晰完整的界定.例如,美国《统一电子交易法》、《国际国内电子签章法》等都只是对“电子”、“电子记录”、“电子签名”等概念作了界定;加拿大《统一电子证据法》也是通过对“数据”、“电子记录”、“电子记录系统”三个术语的定义对电子证据进行界定;澳大利亚《电子交易法》通过对电子通讯、信息、信息系统的定义对证据作出类似的规定.总体而言,电子证据有广义和狭义之分歧.广义说的观点认为电子证据指,“借助于现代数字化电子信息技术及其备存储、处理、传输、输出的一切证据”,或“借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”.甚至有人认为“电报、电传、传真、电子邮件、电子文书、手机短信、存储于相机存储棒中的相片、银行资金账户明细以及存储在计算机硬盘或其它存储介质中的源代码等数字信息以及打印到纸张上的数字信息、承载数字信息的各种介质、与电脑运行相关的周围网络环境都可以认作电子证据.”.广义说将电子证据看做是与电子设备有关的各种证据.主张狭义说的学者则认为,“电子证据又称计算机证据,是以其存储的文字、数据、图像、声音、程序等电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录”.支持广义说的理由主要为,随着科学技术的发展新的证据形式层出不穷,广义的界定能够前瞻性的解决因后来不断涌现的新证据种类产生的困扰.狭义说的学者认为,从狭义理解电子证据的外延“不仅有利于从理论上就电子证据的法律地位、特征展开研究,避免各种证据形式发生内涵上的交叉,而且有利于在实践中就电子证据的收集、固定和运用等问题制定具体可行的规则”.

总体而言,本文赞成狭义说,即“所谓刑事诉讼中的电子证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的,以数字电子为表现形式,收集、审查必须借助电子计算机相关知识的,能够证明刑事案件真实情况的一切事实.”

与其它证据相比,电子证据的特点表现为以下几个方面:

一是客观性.电子证据是高科技的产物.从电子证据的产生、传播和储存等以电子计算机技术、网络技术为依托,它的一系列环节都有完备的安全保障系统.排除恶意篡改、技术性差错等因素,较为客观.它通过磁盘、光盘数字化的设备将大量的字、图、程序以多媒体组合形式直观形象的表现其所承载的信息材料.因而比其它的证据要更能全面的反映、还原案件.

二是脆弱性或易更改性.电子证据作为高科技的产物,也具有高科技的弊端.如在网络环境下,只要掌握网络技术的人都有机会接触到电子证据而更改、破坏证据.同时电子证据对外部环境要求较高,干燥、防尘等等.还有可能出现技术性故障因素引发的错误.一旦出现故障,对电子证据会出现毁灭性的打击,具有不可恢复性.

三是高技术性与依赖性.电子证据乃高科技的产物,技术性含量较高,需要借助于一定的软硬件等系统工具才能展示于人前,因而电子证据对系统环境的依赖性很强.电子证据的输入、存储、输出的全过程都需要专门的系统并通过相应的程序转换成可以被识别的形式,才能以可视的形式表现出来.如没有这些专门设施只能停留在储存介质中,不能为人们所感知.

四是综合性.在网络技术的支持下,电子证据的信息通过多媒体手段表现为文字、图像或声音等.几乎展现了所有的证据种类的表现方式,与传统的证据形式均有交叉,具有形式多样性的特点.

五是可复制性.区别于其它的证据种类,电子信息可以随时修改、转储于其它的介质.在排除技术故障与人为损坏的情形,被复制完的电子证据内容可与原件完全一致.而且也完全不受复制次数的影响,不会因为复制的次数过多而损坏内容.

(二)电子证据在刑事诉讼中的法律定位.

关于电子证据的法律地位问题实质上涉及两方面的问题.一是电子证据是否具有刑事诉讼证据地位;二是应对其赋予何种证据地位问题.虽然缺乏正式的立法承认,电子证据的证据地位已得到了法学界和实务界的普遍认同,但关于第二个问题,也即电子证据在刑诉中的独立性问题还存在较多争议,观点也多不同.目前我国理论立法上大致存在以下几种观点:

1、书证说.该观点的理由在于:①电子证据具备书证的特性即以某种方式将信息的内容记载在某种载体上;②都是以其记载的内容来证明案件事实.③立法的证据有:《中华人民共和国合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形的表现出所载内容的形式”.《人民检察院刑事诉讼规则》中“调取、扣押物证、书证和视听资料”一节中将电子邮件的扣押与邮件、电报的扣押规定在同一个条文中.④外国一些电子商务文件中的做法.本文不赞同此说,因为虽然二者均以内容证明均可以书面形式表达但并不能充分证明电子证据即书证.电子证据存在可复制性、依赖性、易改动性等诸多书证不具有的特点.而这些特点对它在刑事司法中的运用有重要影响.传统的书面证据类型不能包含所有的电子证据形式.如电子录音、录像等等.

2、视听资料说.理由可归纳为:一是均为高科技的产物,通过视、听等多媒体途径直观表现而为人们所知.具有客观性,能较完整真实反映案件情况;二是与视听资料一样,均存储于非纸质的介质上;三是其输出对于专业设备、运行环境均依赖性强④均具有易更改性、可复制性的特点.本文看来,上述观点虽反映一定事实但也存在片面性.电子证据还有电子邮件、电传、电子签单等形式,并不能被一体为视听资料.

3、混合证据说.该说主张,电子证据既不属于某一具体的传统证据类别也不应视为独立的新证据种类.应当依据电子证据所类别包摄的证据形式将其分别归入各种传统证据种类下.因此该说主张应将电子证据视为传统证据的集合.该说具体又有两种主张:一种观点主张,将电子证据分别归入传统的四种证据形式即书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论.该说的主要代表是蒋平先生.他将电子证据分为三种形式:计算机输入、存储处理(包括统计、综合、分析)、输出的数据;按照严格的法律及技术程序,利用计算机模拟得出的结果;按照严格的法律及技术程序,对计算机及其程序进行测试得出的结果.他认为,“首先,从承载介质看,如果输入、存储的信息记录在诸如硬盘、磁盘、光盘等介质上,即为准书证,在保证此类介质的内容能固定,不会消失或修改的情况下,即可视为书证;计算机处理过的信息如果仍存储在上述介质上,同样仍被视为准书证和书证;如果输出打到打印纸上,理当为书证.从输出形式看,如果以纸张形式表现,即为书证;如果以声音、图像形式表现,即为视听资料.其次,利用计算机模拟式根据已知条件和事实,依照法律程序和技术要求进行计算机演示,以确定犯罪的可能性概率.因而,模拟的结果可列为勘验、检查笔录.再者,对计算机及其系统进行测试,是运用软件按照法律程序对机器及系统的性能、受损情况等进行测量、测算、鉴定,从而确定犯罪的危害程度,因而可列为鉴定结论证据.”另一种观点主张,依据载体方式的不同,将电子证据分别归属于传统的七种证据形式即相应划分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录.认为只有做出如此划分才能解决电子证据在司法实践中的应用难问题.

4、独立证据说.本文赞同独立证据说.今年来随着网络与计算机技术的普及,电子证据在司法实践中的地位也愈发重要.所以,越来越多的学者倾向于将电子证据作为一种独立的证据种类.独立证据说主张的理由概括为:电子证据所包摄的证据形式广而新很难被任何一种传统的证据种类所囊括;电子证据形式多样性、可复制性、易修改性等所独有的特性决定了在刑事司法中应被赋予独立的法律地位,这样才有利于司法实践的展开;还有人从立法的前瞻性和稳定性出发,类比多年前立法上关于视听资料独立性地位的确立.因而应该如当初对视听资料采取一样的态度.当然,独立证据说也遭到了一些质疑,如认为电子证据不过是传统证据种类穿上了“电子”的大衣,不过是电子书证、电子鉴定结论而已.

5、其它的观点.还有少数人提出“物证说”、“鉴定结论说”.这些观点的主张者均只抓住了电子证据的有限的部分特点.通过观点对比,本文倾向于独立证据说.因为从客观来看,的确电子证据具有了其它的证据种类所不具有的特点,而这些特点对于刑事诉讼进程中证据的采用、质证认证规则等都将产生很大的影响,所以有必要赋予电子证据独立的地位.但是,视听资料说、混合证据说、物证说、鉴定结论说的观点也提醒了我们一个无法忽视的事实即电子证据确实分别从不同的角度与其他的证据种类存在交集.于是在承认了电子证据的独立证据地位后,如何明确电子证据与其他证据类型在司法适用中的界限,对原有的证据类型进行整合成为了下一步理论界需要做的事.

二、电子证据在刑诉中的适用问题

(一)电子证据的证据资格

我国对证据的基本特征有传统的“三性说”,即“客观性”、“关联性”、和“合法性”.即使是作为新型证据的电子证据,要在法庭审判中获得证据资格也同样必须具备证据的三个最基本的特征.

1、关联性的认定.证据的关联性主要是指证据与待证事实间有一定的客观联系.关联性并不涉及证据的真假和证明价值,对证据的真假及证明力大小判断是证据被采纳后审判者的职责.一般而言,学界对证据的相关性的理解基本是一致的:证据与待证事实间的联系既是客观的,又是多样的.可以是因果联系也可以是条件、时空联系.但相关性最重要的问题是要对证明案件事实有实质性的作用.该证据要么能证明犯罪嫌疑人有罪或无罪,要么能证明罪轻或罪重.对于关联性问题,电子证据具有其自身局限性.作为高科技的产物,电子证据包摄的信息之大,要求办案人员能够运用高科技手段对电子证据进行甄别,发现其与本案件的内在关联性.

2、客观性认定.电子证据具可靠性的特征.这种不可靠性主要有两个方面的原因,一方面计算机自身不可避免的技术性误差.另一方面则是,人为因素造成的.因此电子证据的客观性包括两个方面的问题:一是电子证据本身有无遭受伪造、变造的情形;二是电子证据是否正常产生、存储、传播.

3、合法性认定与非法证据排除规则.非法证据排除规则,是指不按法律规定的程序和要求,以非法的手段获取的证据应予以排除,不能作为定案依据.非法证据排除规则要求审查电子证据的收集是否合法.这主要包括电子证据的主体和程序的合法问题.电子证据主体资格的合法性是指只有法定的机关及专业人员才能进行电子证据的勘验、鉴定工作.制作电子证据文书的主体也应当是特定的,不具备主体资格的机关、机构或个人将从根本上否定其证据资格.另外就是电子证据的收集取证是否符合法定程序.“合法性是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序进行收集、固定、保全和审查认定.即证据的主体要合法,每个证据来源的程序要合法,证据必须具有合法形式,证据必须经法定程序查证属实.”由于刑事电子证据易篡改、易毁损,宜确立非法证据排除规则.“凡是电子证据的生成、传递、存储、显现等环节不合法,且其不合法程度足以影响证据真实性的,或者足以影响某一重大权益的,则可考虑对其加以排除.”

(二)电子证据的证据规则

1、最佳证据规则.又称为“原始文书规则”,是英美法中的一项关于文字材料的证据可采性规则.即认为原始文字材料(包括录音、录像、摄影材料等)作为证据,其效力优于它的复制品,因而是最佳的.最初的含义是:以文字材料的内容证明案情时,必须提交该文字材料的原件.到后来不再局限于书证,扩大至录音、照片.问题在于电子证据的可复制性,其原件与复制件如无意外很难加以区别.针对此本文认为因此宜采国际做法“拟制原件说”.电子证据原件是指该电子证据本身,或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的副本,它不局限于信息首先固定所在的媒介物,而是对当事人而言具有法律效力的、具有最终完整性的数据.对于任何直接源于该电子数据的打印输出物或其它可感知的输出物,只要其能够准确反映该记录内容,则可视为电子原件.过于以普通标准苛求传统证据意义上的原件不太可能也过于繁琐.

2、传闻证据规则.传闻证据规则是英美法系中非常重要的一项证据规则.主要是指用以证明证人所说内容真实性为目的的在法庭之外的陈述(包括口头陈述、书面陈述以及有意或无意的带有某种意思表示的非语言行为)或者虽然是在法庭上作出的陈述但却是对于他人亲身感受的转述,这些证据一般不具有可采性,不得提交法庭进行调查质证;已经在法庭出示的不得提交陪审团作为评议的根据.然而由于电子证据的多样性、复杂性,在司法实践中如何判断一项电子证据是否属于传闻却很费劲.但至少应满足三个前提:“其一,该传闻的形式必须以电子化的形式出现;其二,在电子证据本身所记录的内容中有人的意思表示,这种意思表示可是人的陈述,也可以是间接意思表示,或者是通过干预电子证据的形成过程而留下的痕迹;其三,电子证据在诉讼中是用来证明其本身内容真实性的.否则根本不适用传闻证据的调整”.由于我国相关证据规则体系尚不够完善,电子证据却以惊人的速度普及.以传闻证据为代表立法上尚未进化成真正的传闻规则之时,电子证据在司法实践也必然面临困境.“……在电子证据如何适用传闻证据规则调整的问题上,目前至少应确立三个基本原则:一是确立电子证据有关的排除规则要以强调证人应当出庭作证为重心,而不能构成利用电子证据的严重障碍而是以排除传统类型的传闻证据为主,排除电子证据类型的传闻为辅.三是排除电子证据类型的传闻时可根据电子证据的具体获得情况设置例外.”

三、电子证据在刑诉中应用的具体问题

为确保电子证据在刑事诉讼中能发挥其在证明刑事犯罪的价值,与其它的证据类型一样具有相同的证明力,就必须从刑诉中应用的各个环节对其进行规范.

(一)电子证据的收集

虽然近几年电子证据的重要性在理论实务界被讨论的火热,但目前我国对于电子证据的立法还相当滞后,关于电子证据的收集缺乏明确的规定,实践中侦查机关基本仍依照传统证据的收集方式进行收集.作为独立的证据种类,对于电子证据收集的主体、程序和措施进行详细的规定是相当重要的.

1、收集的主体.一般而言,电子证据的收集主要涉及网络 、电子技术专家、网络服务提供商.网络犯罪中,一般犯罪嫌疑人都通晓计算机,能够利用网络技术隐藏犯罪证据,同时由于行为地和犯罪地可以分散在世界各地.这就需要网警实时监控犯罪,搜集相应的证据;同时鉴于电子证据的高技术性,已修改性必然需要专门的电子技术专家来识别收集证据.包括网络接入服务商与信息服务商在类的网络服务商能够向侦查人员提供有关犯罪分子利用网络所留下的相关信息如IP地址、个人资料、上网记录、文件上传下载等服务.

2、收集的程序.与其它证据形式一样,电子证据的收集程序必须有严格的程序控制.一是审批.考虑到电子证据信息量过大易涉及个人隐私且易修改性.其收集必须经过侦查机关的负责人审批;在侦查机关决定收集电子证据时应由侦查人员填写《调查电子证据报告书》,注明情况和理由,经相关部门领导审核, 机关负责人决定,侦查人员持县级以上侦查机关签发的《调取电子证据决定书》对犯罪行为进行取证.二是程序过程应严格控制.最好由两名以上侦查人员在保护电子证据的真实性与安全的前提下进行.一人进行收集,一人以文字记录,相关人员进行签字盖章.

3、搜查和扣押.网络犯罪同传统犯罪相比具有隐蔽性、技术性、跨国界性和巨大危害性等特点,证据较难遗留被发现,再加之网络犯罪涉及的范围非常大,犯罪嫌疑人在犯罪后常常毁灭隐藏证据,因此网络犯罪电子证据的搜查和扣押必须实时进行.首先要确立对搜查扣押措施适用的审查批准制度;其次要明确适用的申请范围与条件,限制搜查的合理适用;再次要完善设立技术协助提供制度.在刑事诉讼中完善第三方的技术协助制度.

4、检验、固定和保全.为确保电子证据是真实的存在于RAM、磁盘或其他介质中,不是经伪造或变造的,这就需要对电子证据进行检验、固定、保全.自电子证据生成后直到提交法庭时止,应当保证其在储存、传输各个环节中均保持了数据和信息的原始状态,没有任何人为或自然因素的影响或破坏.有学者提出依照保全的对象选择保全方式,只有如此保全的电子证据方可采信:“①以财产保全方式查封、扣押办公用品即商业

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资料,将存储设备妥善加以保管,并在笔录上注明扣押存储设备的品牌、型号.②对于具有时限性的电子证据如利用网络对他人进行侮辱诽谤的事实,司法机关对当时的数据加以记录并由公证机关进行公证.③对涉及他人(包括第三人)的权利及客户的隐私的电子证据、隐藏或加密的电子证据、被破坏的电子证据、扣押存储设备将损害不特定多数的合法客户的权利及危害他们的数据安全的,改由权威技术机关对电子证据以书证或鉴定结论形式提交”.

(二)电子证据的质证

质证是通过法庭调查采用适当方式在法官的主持下,在当事人和诉讼参与人的参加下,审查证据的真实性、合法性和证明力的活动.它包括询问、质疑、说明、解释、辩驳等形式.通过控辩双方对证据的相互质证,使法官对证据的真实性、证明力和可采性有了充分认识形成内心确信,从而定罪量刑.

1、电子证据质证的内容应包括:①电子证据的生成.即数据电文是在正常业务中常规程序自动生成的还是人工录入的,自动生成数据电文的程序是否可靠,有无非法干扰.即该电子证据所依赖的计算机系统或其它类似设备,是否处于正常运转状态

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,该事实是否影响电子记录的真实性;②电子证据的传达与接收.即考虑传递、接收数据电文时所采用的技术手段或方法是否可靠,传递过程有无加密措施,数据电文的内容是否被改变等;③电子证据的存储.即存储数据电文的方法是否科学,存储数据电文的介质是否可靠等等;④电子证据的收集.收集的主体、程序、标准、方法是否可靠科学;⑤电子证据的关联性;⑥电子

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证据依托的技术设备的性能与可靠性.

2、第三方专家协助制度的建立.如何保证在法庭质证时对电子证据的真实性与合法性开展质疑、说明与辩驳的质量.国内有人提出“专家证人制度”由当事人各自申请具有法定资格、专门知识的人员就案件的相关问题进行质证.

(三)电子证据的举证责任分配

有观点将刑事诉讼中证明责任为一种一般原则加例外情况的证明责任体系.即公诉案件中公诉人负举证责任;自诉案件中自诉人负有举证责任;犯罪嫌疑人、被告人出法律另有规定的外没有证明自己无罪的责任.基于刑事诉讼中无罪推定、利益衡量和诉讼便利的证明责任分配理念,可以作出以下考虑:

1、慎用举证责任倒置原则.现实中,涉及电子证据的案件犯罪分子通常都具备较高的技术水平,犯罪手段十分先进.而对比之下侦查机关侦查人员相关专业技能的缺乏以及我国

电子证据在刑事诉讼中适用的若干问题研究
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关于电子证据规制的不完善导致刑事司法实践中侦查机关往往束手无策.尽管如此,处于人权保障的考虑,无罪推定依然应当被坚守贯彻.被追诉人不负举证责任,在真伪不明的案件中应被作为无罪处理.举证责任的倒置应限定在极为有限的情形下且应予以明确.否则,过度扩张严格责任会导致犯罪嫌疑人沦为社会防卫,预防犯罪的工具.

2、具体而言,在确定被追诉者举证责任时应考虑的因素:

一是依照被追诉者对网络计算机技术的知识水平来确定.在涉及刑事电子证据的案件中,确实存在犯罪嫌疑人与侦查机关技术力量不对称的情形.如果完全免除被追诉者的责任,将不利于对犯罪的打击.因此,在具体案件中,若存在犯罪嫌疑人或被告人本身具备较高的计算机知识背景,或者虽不具备相关网络技术、计算机知识背景但在某特殊行业、领域具备专门知识技能,对于此类人可以考虑让犯罪嫌疑人承担一部分案件的证明责任,当然不可能是全部.而案件中既不具备计算机网络知识也无特殊专业技能的犯罪嫌疑人则一般不应当让其承担责任.在高信息化时代,侦查人员自身综合素质的提高、相关制度的建立完善才是应对电子化社会的关键,而此时司法实践暂时的困境是在社会科技发展的21世纪打击犯罪与保障人权应付出的对价.

二是被追诉者涉案的罪名来确定举证责任.由于涉及电子证据的案件类型千差万别,必须依据犯罪嫌疑人涉及的不同罪名的具体情况来确定其是否承担举证责任以及承担何种举证责任.有学者主张,在计算机犯罪中,对于同样使用计算机作为工具进行犯罪的嫌疑人依照其涉嫌的罪名的不同来确定其举证责任.“对于仅仅以侵入或破坏计算机信息系统为目的的犯罪,犯罪嫌疑人或被告对于案件的相关情节有证明责任.而如果仅仅以计算机为工具而实施的其它犯罪,嫌疑人则不负举证责任.”

三是依照犯罪嫌疑人对电子设备的所有、使用关系来确定.类比“监督过失”理论,涉案的相关电子设备的所有者、直接管理者对电子设备具有管理监督并建立相应体制以确保其合法合理使用的义务,若其未尽到相关的义务,对案件事实的证明也应承担相应的证明责任.

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(责任编辑:郑义)

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1、电子聊天记录的法律定位及证据效力分析 本文对电子聊天记录的法律定位和证据效力进行了分析。电子聊天记录的法律定位主要有视听资料说、独立证据说、混合证据说等说法,其中混合证据说是一种较为成熟的说法。要分析电子聊天记录的证据效力

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